从“再再再审”奇案看再审制度的缺陷/杨涛

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广东省广州市人民政府


印发《广州市企、事业单位举办劳动服务公司试行办法》的通知
广州市人民政府




各区、县人民政府，市府直属各单位：
现将《广州市企、事业单位举办劳动服务公司试行办法》印发给你们，请研究试行。在试行中有什么问题和意见，望及时向市劳动局反映。



为调动各企、事业单位（含机关、团体和大专院校，以下同）的积极性，充分利用各单位的有利条件，办好劳动服务公司，发展集体经济，广开就业门路。根据中共中央、国务院中发［1981］42号和［1982］2号文件的精神，结合本市具体情况，特制订本办法。

第一章 性质和任务
第一条 企、事业单位举办的劳动服务公司（下简称公司）是主办单位所属的集体所有制经济组织，它所办的生产、服务网点是集体所有制经济单位。
第二条 公司主要负责对本单位职工待业子女儿的职业培训，组织安置就业，有条件的也可安置调节本单位部份富余人员和混岗人员。
第三条 公司举办的生产和生活服务项目，以服务本单位为主，包括向本企业输送临时工（但不能混岗生产），承包生产（工作）任务；也可根据社会需要，发展多种经营。
第四条 帮助和指导待业人员自愿组织起来就业和自谋职业。

第二章 管理体制和机构设置
第五条 各主管局（总公司）举办的劳动服务公司受主管局（总公司）领导，各主管局（总公司）属下单位举办的劳动服务公司受主办单位和上一级劳动服务公司双重领导，以主办单位领导为主。各级劳动服务公司业务上接受市劳动服务公司指导（区属单位举办的，受区劳动服务公司
指导，驻各县的市属单位举办的，受当地县劳动服务公司指导）。
第六条 公司机构、人员编制由主办单位确定，列入主办单位定员。主办单位调进公司的干部，工资福利、政治待遇不变，工资、奖金由原单位支付；如公司经济收入好，也可由公司开支。公司干部如从全民所有制单位调进的，应保留全民所有制身份，退休后由原单位负担其退休费和
医疗费。从事技术工作的人员，经过考核符合条件者，可办理有关手续授予技术职称。
第七条 实行民主管理。公司定期召开职工代表大会或职工大会，讨论决定企业的发展规划，经营方针，收益分配等重大问题，并逐步实行民主选举企业负责人。

第三章 人员及管理
第八条 人员构成分基本成员和一般成员两种。基本成员指经办理吸收手续的，按正式职工管理，从参加工作之日，计算企业工龄。一般成员是指临时安置的待业人员，按临时用工管理，所在街道的劳动服务公司仍给予待业登记和安排工作。
第九条 企业富余人员安排到公司，属全民职工的仍保留全民职工身份，其工资（不含奖金）头两年由原企业负担，第三年起由公司支付。如公司经济有困难，可酌情由原企业负担。调资参照企业职工调资办法进行。奖金则与公司其他职工一起评定发给。 企业混岗人员安排到公司的
，按照市委办公厅穗办［1982］73号文的通知执行。
第十条 公司组织的待业青年的培训班，实行自愿参加，自费学习自选培训项目。学习期满，对文化和技术考试合格者发给证明，由劳动服务公司优先推荐给用人单位考核，择优录用；也可以自由选择职业。学制一年以上的，就业后，可免除学徒期，经用人单位技术考核，按规定定级
。
富余人员的转业训练，经费由原企业负担，学习内容和期限，可根据企业生产的需要而定。

第四章 经营管理、物资供应及积累分配
第十一条 公司的资财、经济权益以及经营管理的自主权，应受到社会尊重和国家法律的保护，任何部门、单位、个人都不得平调。各单位向公司提供的资金、厂房、设备和其他生产资料可适当作价调拨，也可作价入股，联合经营。
第十二条 收益分配要兼顾国家、集体、个人三者利益，贯彻“按劳分配，多劳多得”的原则。工资水平根据企业的收入情况而定，经营好，收入多的，可以高于同行业的集体和国营企业。工资形式灵活多样，可以实行计时加奖励、个人计件、集体计件，或基本工资加超额提成，以及
浮动工资等。收益分配要瞻前顾后，按规定提取一定比例的公积金、公益金，为搞好职工劳动保险，按工资总额的10－－15％预提劳动保险基金，在税前营业外列支。劳动保险基金由中国人民保险公司广州分公司负责统筹（具体方案另定）。
第十三条 公司及举办的生产、服务网点，可按规定向当地税务部门申请减免税收。所减免的税款，全部归入公积金，用于扩大再生产，不能挪作别用。
第十四条 公司及其举办的生产、服务网点所需的原材料，主要是利用本单位的边角余和废旧料，不足部分由主办单位作出计划，报有关部门综合平衡，统筹考虑。

第五章 资金来源
第十五条 公司办的生产、服务网点所需资金，由群众自筹，银行贷款，部门投资等办法解决，如确有困难，可向市劳动服务公司申请部分生产扶持资金。投资入股者可以按规定参加分红。
第十六条 坚持自力更生，勤俭办企业的方针，建立和健全财经管理制度，节约开支，堵塞漏洞，严格财经纪律。
第十七条 各市属企、事业单位办的劳动服务公司，可参照本试行办法执行。
第十八条 本试行办法自公布之日起执行，解释权属市劳动局，中央和省有新的规定时，则按中央和省的规定修改补充执行。




1984年8月18日
一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考

2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。

一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。

作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
Mob:13817797199