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宪法价值冲突的表现/丛彦国

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 18:24:01  浏览:8426   来源:法律资料网
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宪法价值冲突的表现
作者:丛彦国

宪法价值冲突的表现是极为广泛的。分析宪法价值冲突的表现具有重要的理论意义与现实意义,可以使我们更加深刻地认识到宪法价值冲突的复杂性,并进而为宪法价值冲突的解决提供指导。鉴于分析问题的角度是多方面的,笔者仅从以下几个方面进行分析。

一、宪法价值观念的冲突
宪法价值观念的冲突可以从多个方面进行分析,笔者从主体、地域、时间三个层面对本问题进行思考。
(一)主体方面的价值观冲突
从宪法价值观的主体角度看,宪法价值冲突可能存在于多个方面的主体之间。公民与公民之间,公民与国家之间,公民与组织之间,组织与国家之间,等等。总体而言,宪法价值冲突表现为主体自身的价值观冲突和主体相互的价值观冲突。
1、主体自身的价值观冲突
主体自身的宪法价值观冲突是由主体多重属性的相互矛盾所导致的。当同一个主体处在复杂的社会环境之中,他从不同的角度出发,就可能产生不同的宪法价值认识与宪法价值追求。当多项宪法价值认识不可协调或不可统一,就必然会出现宪法价值观念的冲突。主体一旦出现这种冲突,就会表现为自己思想或行为上的犹豫。在实践中,法官经常遇到的坚持法治与追求正义之间的冲突,就是这种价值冲突。
2、主体相互的价值观冲突
主体相互的宪法价值观冲突又可以分为个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间的宪法价值观冲突。
一是个体与个体间的宪法价值观冲突。在现实社会中,由于每个个体的生活条件、自身状况的差异,他们就可能具有不同的宪法价值观念。不同的宪法价值观,就宪法制定、修改者来说,会影响其宪法制定、修改行为与结果;就宪法适用者来说,会影响其对宪法的理解和适用;就宪法遵守者来说,会影响其遵守宪法的热情和状况。总之,个体与个体在宪法价值问题上的分歧,必然会影响宪法活动的各个环节,并体现在宪政建设的全过程中。
二是个体与群体间的宪法价值观冲突。群体是由个体结合而成的组织,是基于共同的生活方式、行为方式、理想追求等,在社会生活中组合而成的共同体。它包括各种企业组织、事业单位、国家机关,乃至政党、民族、国家。一般地说,一定群体中的个体与群体的宪法价值观是一致的,个体宪法价值观是群体宪法价值观的个别。但是,个别也不能取代一般,个别与一般、个体与群体的宪法价值观的差别与分歧难以避免。至于群体外部的个体与群体的宪法价值冲突就更为普遍。在宪法价值观上,个体与群体间的相互碰撞,就形成了个体与群体间的宪法价值观冲突。
三是群体与群体间的宪法价值观冲突。社会群体均有着自己的群体利益,甚至其本身就是一个利益集团。群体利益的差别是群体间宪法价值观冲突的重要原因。在历史和现实中的民族冲突、种族冲突、阶级冲突、政党冲突、社团冲突等往往都包含着宪法价值观念的冲突在内。而特定阶级、政党间的敌对状态和敌对斗争也都体现了宪法价值观念上的冲突。群体间宪法价值观的冲突是宪法价值冲突的重要表现形式。
(二)时间方面的价值观冲突
时间的差异,特别是时代之间的差异,往往会导致宪法价值观的冲突。在时间意义的价值观冲突上,有现代宪法与近代宪法、古代宪法的价值观冲突,有当代宪法与未来宪法的价值观冲突等。社会主义社会、资本主义社会、封建社会、奴隶社会的宪法价值观念冲突,既是阶级意义上的价值观冲突,也是时间意义上的价值观冲突。就整个时间意义的宪法价值观冲突来说,最典型的应当是宪法的现代价值观与传统价值观之间的冲突。
世代相传、辗转相承的有关宪法的观念、制度的总和形成了宪法的传统。既然是传统就有着生生不息的活力,就会在社会中不断发挥出作为传统的作用。它会以内在意识的方式存在于人们的内心深处,并外化于人们的行为之中,代代相承,就像美国的普通法传统,“就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。”[1]。而每一个时代都有着它相应的价值观,并与传统的价值观存在诸多的差异,现代社会的宪法价值观必然不同于传统社会中的宪法价值观,虽然二者之间会有一定的历史联系与继承关系,但是二者之间也必然会存在着无法回避的矛盾与冲突。
(三)地域方面的价值观冲突
不同的地域有着不同的地理位置、地理格局、土壤条件、气候条件和人们的谋生方式,生活于不同地域的人会有着不同的法律制度和价值观念。例如,孟德斯鸠就认为“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话,法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。”[2]宪法价值观的差异在不同地域上的表现是十分明显的,它往往表现为本土的价值观与外域的价值观之间的冲突或者表现为来自不同地域的宪法价值观之间的冲突。
本土的价值观是本土文化祭奠形成的,是经过历史过滤与传承而发展起来的,它在历史与现实中整合为一体,成为一个完整的内在相对协调的体系。一个国家或民族的价值观也是在特定区域长期固化的结果,是一个观念整体,是与其政治、经济、文化相联系的整体。然而,人类的发展越来越打破地域的限制,当今世界,几乎没有一个国家能够摆脱与世界的联系,整个世界变成了一个“地球村”。不同区域之间的政治、经济、文化往来,必然导致宪法价值上的互相碰撞。法律的、制度的许多冲突都不过是价值观冲突的表现而已。随着世界交流的增多,宪法价值观的冲突也会增多,虽然价值观冲突的增多同时也会带来有利的融合,但是冲突总是首先遇到的难题。

二、宪法价值准则的冲突
宪法的不同价值准则具有不同的价值目标,不同宪法的价值准则也具有不同的价值目标,它们之间难免会有相互的矛盾。从宪法的价值准则来看,宪法价值冲突表现为同一宪法的不同价值准则或基本原则的冲突,不同宪法的价值准则或基本原则的冲突。在此,笔者仅着重论述以下几个方面。
(一)自由与秩序的冲突
宪法的人自由而全面发展的价值取向,是人关于宪法的绝对超越指向,“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”[3]同时,“秩序之所以能成为宪法的价值,出于人们对有序生活的乞求。”[4]“建立适应一定社会经济基础和意识形态的宪政秩序,不仅是宪法促进其他各项社会价值的重要手段,也是近现代以来人类社会活动的基本目标。”[5]自由与秩序都是宪法的价值目标与准则,自由强调的是主体个性的发挥,而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有秩序的趋势,而秩序又在一定程度上抑制人们的自由。因此,二者之间的冲突就再所难免。
自由与秩序的关系,是对立统一的辩证关系。二者在具体案件中的对立和冲突,往往令法学家与法官们难以取舍。在英国,“只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法律,他就可以言所欲言。只要他不违反有关工会、互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律,他就可以组织社团。只要他不违反有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律,他就可以在他喜欢的地点以喜欢的方式举行集会。”[6]可以看出,英国对于言论自由的宪法保护力度是相当大的。但是,英国同样是一个重视司法秩序的国家,例如,蔑视法庭罪就是对于公民言论自由的一种界限或者限制。“根据1981年蔑视法庭罪法第1条的规定,蔑视法庭责任的确立是建立在严格责任原则基础之上的,即凡是有可能干预某一诉讼过程中的公正的实现过程的行为都会被视为蔑视法庭,而不论行为人是否有这样的故意。根据该法第2条的规定,严格责任原则适用于任何对正在进行的司法程序中公正的实现构成严重损害的实质性危险的出版行为。”这部法律同时规定了一系列抗辩该罪的指控理由:“第一抗辩理由是无罪的出版行为(innocent publication),只要对出版物负责的人能够证明他已经尽到了所有合理的注意,但仍不知道有关的司法程序正在进行之中。第二个抗辩理由是,对公开进行的司法程序的公正的、准确的、善意的、即时的报道。但是,为了避免对司法公正的实现构成实质性的损害,法院在必要时可以通过命令延迟这些报道的出版。第三个抗辩理由是,出版物所包含的内容是对公共事务的善意的讨论,而且对某一特定司法程序的损害的危险仅仅是或然性的。”[7]
(二)效率与公平的冲突
“在我国社会主义法律价值体系中,效率日益受到重视。”[8]1991年诺贝尔经济学奖得主、经济分析法学派的代表人物科斯曾说,“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。”[9]因此,追求效率、节约社会资源应该是现代宪法的重要价值目标与准则之一。但是,客观地讲,在许多情况下对于效率的追求都不可避免地会产生各种不公平,因而效率和公平经常处于矛盾状态中。所以,有些人认为,公平是最高的价值,不能舍弃公平而追求效率。例如,罗尔斯就指出,一个法律和制度,无论他们如何有效率和条理,只要他们缺失公平的正义,就必须加以改造或废除。[10]
效率与公平是既相适应又相矛盾的社会价值。一方面,以效率为标准配置社会资源,促进经济增长,在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化,不考虑公平,就可能导致收入悬殊,造成社会不稳定,影响以至阻碍最终效率的实现。
从对于我国宪法第6条分配制度的修改便可以看出效率与公平之间的价值冲突。我国1982年宪法第6条第2款规定:“社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则。”1999年第14条修正案修改为:“社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”通过修改前后的对比,可以看出,在修改前,我国宪法在经济制度上的价值追求是侧重于公平,而修改后则是侧重于效率。但是,客观地讲,在修改前我国宪法忽视了效率的价值,而修改后的宪法又过分强调了效率而难以达到公平,结果产生诸多社会问题。
(三)公益与私益的冲突
人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益相关,法表现为国家意志,通过确认、界定、分配各种利益,将其所认可的利益以权利的形式确定下来,调整着普遍利益和特殊利益的关系,从而维护社会秩序。[11]因此,利益是法和宪法的重要价值目标和准则,并且,利益间的冲突是法的价值冲突和宪法价值冲突的实质。庞德在阐述法的任务时,接受了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的思想,并加以发挥。他认为,法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突,保障与实现社会利益,他把利益分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。[12]
实际上,庞德对于利益的分类可以简单地概括为公益与私益的划分。公益表现为社会利益、国家利益。私益即每一社会成员的利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动构成,个人作为历史活动的主体是整个社会历史活动主体的最基础的单元。因此,私人利益乃是利益动力结构的原始细胞。在生产资料私有制的条件下,不仅主体的生活需要,而且主体的生产需要,都要以私人利益的形式来满足。自由资本主义时期,宪法强调“私有财产神圣不可侵犯”,体现出以私益为本位的价值观。20世纪开始,以德国《魏玛宪法》为代表,通过对私有财产权的限制,使近代宪法中的自由主义精神受到抑制,社会公共福利受到重视和提倡,为了社会利益可以对私人利益加以限制。[13]
社会主义宪法历来强调私益对于公益的依赖和服从,当个人权利的行使危及公共利益的时候,应该确认和贯彻公益优于私益的原则。我国现行宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益。”但是,同时也应当注意,宪法不应当或者只关注公共利益,或者只倾向于保护私人利益,而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。而且,什么是公共利益,非常抽象,可能每个人都有各自不同的看法。为了防止制造虚假公共利益,需要明确何为社会公共利益,或由谁来决定社会公共利益。
(四)人权与主权的冲突
虽然宪法学者们有着不同的人权理论,但从人权史与宪法史以及宪法存在的合理性与正当性来看,近代意义上的宪法都是源自人权并集中表现人权这一价值的,人权应当是宪法的基本价值之一。[14]学界一般认为近代意义的主权观念是法国古典法学家博丹所首倡,他从反对封建领主的割据状态出发,赞同建立在神权基础上的君主主权;英国资产阶级思想家霍布斯从坚持集权专制出发,主张君主主权,但反对君权的神化;洛克从巩固资产阶级在反封建斗争中获得的政治权力出发,提出议会主权;卢梭则进一步发展了资产阶级主权理论,系统阐述了人民主权学说。[15]虽然宪法学家们有着不同的主权理论,相应的宪法也具有不同的主权原则,但是可见,主权也是宪法的基本价值之一。
随着宪法发展的国际化趋势,人权的保护也进入了国际化的发展阶段,这就导致了宪法价值中人权与主权的冲突。这种冲突的重要表现就是为了更好地保障人权而对国家主权进行有条件的限制,例如,德国基本法的制定过程及其内容充分体现了这一点。[16]其实,如果能够合理地解决好人权的国内宪法保护与人权的国际保护之间的关系,人权与主权的冲突就可以得到很好的解决。例如,虽然我国宪法对迁徙自由没有具体的规定,但在我国签署和加入的国际人权公约中明确写有“迁徙自由权”,因此,这里就出现了人权的国内宪法保护和人权的国际保护之间如何协调的问题。笔者认为,国际公约中列举的我国宪法没有规定的权利,只要我国在批准公约时没有声明予以保留,即应在我国适用,可以视为对宪法基本权利的补充。我国户籍制度的变迁也可以折射出政府逐渐放宽对迁徙自由限制的一种倾向,同时也是我国政府“尊重和保障人权”、履行国际公约义务的重要表现。[17]

三、结语
本章共分两大部分,这两个部分分别从不同角度介绍了宪法价值冲突的表现。由于宪法价值冲突的表现多种多样,研究的角度和侧重点各有差异,笔者仅从宪法价值观念的冲突与宪法价值准则的冲突两个角度来分析宪法价值冲突的表现。第一部分是宪法价值观念的冲突,这种冲突表现为人们对于宪法价值认识的不同,笔者从主体、地域、时间三个方面来分析宪法价值观念的冲突。第二部分是宪法价值准则的冲突,这种冲突表现为同一宪法的不同价值准则或基本原则的冲突,不同宪法的价值准则或基本原则的冲突。笔者着重论述了自由与秩序、效率与公平、公益与私益、人权与主权的冲突。
参考文献:
[1] 伯纳德•施瓦茨.美国法律史.王军,洪德,杨静辉.北京:中国政法大学出版社,1997:12
[2] 孟德斯鸠.论法的精神(上册).张雁深.北京:商务印书馆,2004:270
[3] 卢梭.社会契约论.何兆武.北京:商务印书馆,1980:16
[4] 王月明.宪法学基本问题.北京:法律出版社,2006:65
[5] 周叶中.宪法.第2版.北京:高等教育出版社,2005:158
[6] 戴雪.英宪精义.雷宾南.北京:中国法制出版社,2001:279
[7] 张越.英国行政法.北京:中国政法大学出版社,2004:128-129
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论巨额财产来源不明罪

作者北安市人民法院王素杰


新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是,由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足,并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况,本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析,并从立法上、法定刑上提出了相应的建议,在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见,希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。
随着社会主义经济体制改革的不断深化,整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是,随着司法实践的深入,就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
一、 巨额财产来源不明罪的概念与构成。
(一)、巨额财产来源不明罪的由来及概念。
改革开放前,国家工作人员的工资由国家拨付,国家干部没有其他经济来源,国家工作人员的巨额财产容易被发现,因此,当时没有必要规定这种罪行。改革开放后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名,规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破,并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。
(二)、巨额财产来源不明罪的构成。
1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网,是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序,在关于贪污受贿难以证实的情况下,把举证责任部分转移而设立本罪。因此,首先,从设立该罪的目的就可以看出,巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系,侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。首先,行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产,是指行为人实际拥有的财产,包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物,包括赠与他人的款物。合法收入,是指按法律规定属于行为人所有的财产,如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次,行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的,包括行为人虽然“说明了”,但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员,包括:在国家机关、国有公认企业,事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
4、主观方面。本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
二、巨额财产来源不明罪的认定。
(一)、构成差额巨大的标准。
1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上,并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上,行为人才构成本罪,否则不能以本罪定性处罚 。
2、本罪与“财产虽差额巨大,但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外,利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业,获得的报酬较多:也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友,因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性,经初步核实无误,则不能以本罪论处。另外,正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中,国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产,不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产,其身份也是国家工作人员,则应责令该家庭成员说明来源;若该家庭成员不是国家工作人员,对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。
(二)如何计算非法所得的数额问题。
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时,应经合法收入部分扣除,只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,并经查证属实的,应作为本人的合法收入;如果行为人不能说明财产的来源是合法的,则应减去其合法所得,其行为构成巨额财产来源不明罪。
(三)、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先,贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大,除国家工作人员外还包括国有公司,企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面,巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产,而且行为人不能说明,司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说,行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿,也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为,这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。
(一) 、刑法规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此,许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就完成了,剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解:责令说明来源,并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。
(二)、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此情况,检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则应视为“能够说明”。
四、对巨额财产来源不明罪的处罚。
根据刑法第395条第1款规定:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动,原来可以“并处或单处”附加刑,既有的情况下可以对被告单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能使用主刑,相当于提高刑法幅度。
五、巨额财产来源不明罪的立法建议。
近年来,一些大小贪官落马都有一个奇特的现象,即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待,虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命,于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外,另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间,利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助,收受赖昌星等人的贿赂45万多元,并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑,巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财,经检查机关侦察,查获其拥有不明财产1000余万元,除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入,蒋仍有493万元无法说明合法来源,已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍,他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道,同属贪污受贿,但只要查无对证,就是巨额财产来源不明,刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看,的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。
(一)、在本罪的设立上。实践证明,此罪名,极大地违背了罪行相适应原则,使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,因为该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果,在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此,为避免该罪的法定刑带来得弊端,应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。
(二)、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航,笔者认为,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚,完成了对行为人的实时监控,从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的,公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此,笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。
2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同银行开多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款,毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督想结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。(如转载请注明作者)

中国工商银行关于印发《中国工商银行流动资金贷款暂行责任制度》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行流动资金贷款暂行责任制度》的通知

1986年9月1日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
总行认真研究了各行对《中国工商银行流动资金贷款暂行责任制度》的修改意见,并根据各行意见对原稿作了修改。现正式印发给你们,望认真组织实施。

附:中国工商银行流动资金贷款暂行责任制度

一、总 则
第一条 为了贯彻执行国家的金融方针政策,加强信贷管理,合理使用流动资金贷款,提高经济效益,支持社会主义现代化建设,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》、《借款合同条例》和《中国工商银行商业、服务业贷款试行办法》、《中国工商银行工交企业流动资金贷款暂行办法》,制定本暂行责任制度。
第二条 流动资金贷款管理人员要按照国家的方针政策和信贷管理办法,发放、管理、收回贷款,并承担责任。
第三条 本制度适用于一切从事审查、核批各项流动资金贷款的信贷员、股长、科长、处长、主任、行长。

二、管理人员的主要职责
第四条 经办人职责
1.做好贷款前的调查研究和可行性分析。查清企业近期产品、商品的销售情况;供、产、销,购、销、存是否衔接、合理;贷款的直接用途、金额;经济效益高低;信誉状况等保证贷款按期收回所必需的情况。对于第一次申请借款的企业,要审查是否具备法人资格和贷款条件,以及隶属关系、经营管理等基本情况。
2.搞好贷时审查。审查贷款金额、用途、期限是否与原申请一致;借据填写是否符合规定;贷款风险大小,担保单位是否符合银行规定和要求。在此基础上,提出对贷款的初审意见,并与企业经办人签订借款意向书。
3.加强贷后检查。要定期深入企业,检查贷款的使用情况、生产经营情况、资金运用情况和贷款的物资保证状况,并将检查中发现的问题和应该采取的措施向上级汇报,重要问题要写出专题报告。同时,向企业提出改进意见。
第五条 处、科、股长职责
1.审查经办人的初审意见和所附材料的正确性、完备性。
2.在规定的权限范围内,按照信贷政策、原则和资金来源,决定贷与不贷、贷多贷少、期限长短和利率高低。
3.审查借款意向书,签订银企借款合同;对违反“借款合同”的企业进行信贷制裁。
4.及时解决信贷员反映的问题,采取有效措施,保证贷款安全。
5.对超越审批权限的贷款,在信贷员的初审意见书上签注意见,报行长(主任)审批。
第六条 行长(主任)职责
1.审查、批准“借款合同”。
2.审批大额、疑难贷款。
3.根据上级行的文件,组织、领导对国家指令、专项、特批贷款进行发放、管理、收回。
4.指导、监督、检查全行贷款管理,确定处、科、股长审批贷款的额度。
5.对严重违章、违法造成贷款损失的企业,向司法部门起诉,请司法部门依法保证银行的权益。
6.其他职责同第五条。

三、贷款审批权限和程序
第七条 各项流动资金贷款、专用基金贷款、科技开发贷款、网点设施贷款由县支行或相当于县支行一级的机构负责人审批。上述贷款原则上要实行三级审批。即信贷员、信贷负责人、行长(主任)三级审查,由行长核批。信贷员业务素质较高的行处,对于一般性、经常性的贷款,也可简化手续,进行二级审批。任何行处都不能由信贷员一级审批贷款。
第八条 不符合贷款规定,但因特殊情况需要发放的贷款和疑难贷款,由县支行行长(办事处主任)签注审查意见,报上一级行负责人审批。
第九条 各项贷款审批要按照规定、程序办理。贷款审批要实行制度化、规范化,建立统一的贷款审批书(各行自定),信贷员初审后,逐级上报审核批准后,才能发放,不得先斩后奏。
第十条 参与贷款审查,核批的一切信贷管理人员,都要在贷款审批书上签章,以备存查、考核。

四、贷款失误责任划分
第十一条 信贷员提供情况不实,导致贷款审批失误,造成贷款损失,由信贷员负主要责任,信贷处、科、股长负领导责任。
第十二条 信贷负责人不采纳信贷员的正确意见,导致贷款失误,造成贷款损失,由信贷负责人员负全部责任。
第十三条 信贷负责人未采纳信贷员的正确意见,提出相反的签报意见,导致行长(主任)审批失误的,由签报者负主要责任,审批者负领导责任。
第十四条 贷款发放后,因信贷员检查不认真,未能及时发现或反映问题,造成贷款损失,由信贷员负责;因信贷负责人对信贷员反映的问题,不及时处理或措施不力,造成贷款损失,由信贷负责人或行长(主任)负责。
第十五条 由于国家计划、政策变化、自然灾害等客观原因造成经济损失和贷款损失的,不予追究信贷部门的责任。

五、纪 律 与 奖 罚
第十六条 各级信贷管理人员要坚持实事求是的作风,反对弄虚作假,要各司其职、各负其责,不贻误工作,不以贷谋私。
第十七条 各行要加强对信贷人员的考核。对执行政策好、坚持原则,善于运用信贷的杠杆作用,促进企业加强管理,提高经济效益或严格审查,防止了贷款损失的信贷管理人员,应视不同情况,给予精神鼓励和物质奖励,授予先进工作者的称号、记功、表彰,发给奖金或给予晋级。
第十八条 发生贷款损失时,应区分客观或主观原因、对工作失误者,视具体情况追究责任。
1.对因责任心不强,办事草率,导致贷款失误或造成贷款损失的,进行批评教育,扣发奖金,情节严重的给予行政处分。
2.弄虚作假以贷款谋取私利的,没收非法所得,追究行政责任。情节严重、触犯刑律的,追究刑事责任。
3.强迫贷款造成损失或对坚持原则的人员进行打击报复的,要追究其行政责任、经济责任直至刑事责任。

六、附 则
第十九条 各省、自治区、直辖市分行可根据本制度,结合当地实际情况,制定具体实施细则,并报总行备案。
第二十条 本制度由工商银行总行进行解释、修改。



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