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谈关于审理上诉案件/崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 22:26:10  浏览:8693   来源:法律资料网
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  上诉案件的审理程序,根据《民事诉讼法》第157条的规定,首先应依照第二审程序的规定进行审理,第二审程序无规定的,适用第一审普通程序。这表明上诉案件的审理程序与第一审普通程序既有联系又有区别。
  一、审理前的准备工作
  第二审人民法院收到每一审人民法院报送的上诉案件后,在开庭审理前,应做好以下几项准备工作:  (一)组成合议庭,第二审人民法院审理上诉案件,必须由审判员组成合议庭,这是由第二审人民法院的审判职能及上诉案件的特殊性决定的。当事人提起上诉的案件,既是上诉人与对方当事人之间的权利义务还有争议,且案情较为复杂,又是上诉人不服一审判决,认为一审法院的裁判认定事实错误,或适用法律不当。因此,第二审人民法院审理上诉案件,不仅要对当事人之间的权利义务争议重新进行审理,还负有审查监督每一审人民法院的审判工作是否正确的任务。所以,第二审人民法院审理上诉案件,必须由审判员组成合议庭更不能由审判员一人独任审判。司法实践中存在的先由一个审判员审理上诉案件,仅在评议时有合议庭成员参加或判决书上有合议庭成员的署名,这种“先独后合”的现象不利于正确审理民事案件,应当予以纠正。(二)审阅案卷、调查和询问当事人,第二审人民法院的合议庭成员在开庭审理前,应认真审阅案卷材料,这是合议庭熟悉案情的第一步。审查案卷的任务:一是进一步审查上诉人与被上诉人的资格,以及上诉是否超过上诉期间,如发现上诉主体不符合法定条件或超过上诉期的,应裁定驳回其上诉。对于上诉状有欠缺的,应通知其补正。二是审查上诉请求、答辩主以及案卷的其他材料。审查的重点是与上诉请求有关的事实是否清楚,证据是否充分、确凿,适用法律是否正确。通过审阅案卷,以明确哪些案件事实是清楚的,哪些问题需要进行调查和询问当事人后才能查清楚。合议庭根据案情的需要,进行必要的调查和询问当事人,以进一步查明案情。
  二、上诉案件的审理范围
  《民事诉讼法》第151条规定,第二审人民法院审理上诉案件,应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。所谓上诉请求的有关事实和适用法律,是指证明和确认上诉请求能否成立的事实和法律依据。上诉请求的有关事实,包括上诉人在一审中提出的事实和证据,以及在上诉审中提出的新的事实和证据。上诉请求的法律适用,包括原审人民法院审理过程中对民事诉讼法的适用是否正确,以及对案件裁判所适用的实体法是否正确。
  民事诉讼法的这一规定,与民事诉讼法(试行)关于第二审人民法院必须全面审查一审法院认定的事实和适用法律,不受上诉范围限制的规定不同。第二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及有关的事实和适用的法律,对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实的权利义务,一般不予审查,这是尊重当事人的处分权。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
被上诉人在答辩中要求或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可心不予审查。
  三、上诉案件的审理方式
  (一)开庭审理,第二审人民法院审理上诉案件,以开庭审理为原则,不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件,一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭,开庭调查、辩论,并在此甚而上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的,所以民事诉讼法把开庭审理作为原则予以规定。(二)迳行判决,第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后,认为案件事实清楚、适用法律正确,只是定性错误或者适用法律错误的案件,可以在询问当事人后迳行裁判。这一说明迳行判决不同于书面审理,合议庭仍然要询问当事人,听取当事人的陈述,在查清案件事实后,合议庭才能直接作出判决。根据《意见》第188条的规定,第二审人民法院对下列上诉案件,可以依照《民事诉讼法》第152条的规定迳行判决、裁定:一是一审不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;二是当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;三是原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;四是原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。
  四、上诉案件的调解
  法院调解是民事诉讼法的一项基本原则。它贯穿民事审判程序的始终,所以第二审人民法院审理上诉案件,也可以进行调解。第二审人民法院在审理上诉案件过程中,可以根据双方当事人自愿原则进行调解。经调解达成协议后,第二审人民法院应当制作调解书。调解书由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达当事人后即发生法律效力,原审人民法院的判决即视为撤销。所谓“视为撤销”,可以理解为调解书生效后,原一审判决等于被撤销而失去其效力。在二审调解中,当事人双方可以一上诉请求范围内的实体问题进行调解,也可以对一审判决认定的而上诉人未提出异议的实体问题进行调解。因为一审裁决未生效,当事人有权对此进行处分。
  《意见》第182条至第185条规定,对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人的自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据自愿原则予以调解,调解不成的,发回重审,但发回重审的裁定书不列应当参加的当事人。在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则,一新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人加行起诉。一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女扶养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。当事人在二审达成和解协议的,根据《意见》第191条规定,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查,并制作调解书送达当事人;因和解而是申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。

北安市人民法院—崔文茂

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天津市人民政府批转市国资局、市财政局拟定的天津市行政事业单位非经营性国有资产转经营性国有资产管理办法的通知

天津市人民政府


天津市人民政府批转市国资局、市财政局拟定的天津市行政事业单位非经营性国有资产转经营性国有资产管理办法的通知
天津市人民政府



各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
市人民政府同意市国有资产管理局、市财政局拟定的《天津市行政事业单位非经营性国有资产转经营性国有资产管理办法》,现转发给你们,望遵照执行。
市、区、县国有资产管理部门要认真做好该《管理办法》的组织实施工作,要严格把关,严格审批,对不应转为经营性国有资产的一定要严格控制,确保这项工作的健康发展。



第一条 为了加强对我市行政事业单位非经营性国有资产转经营性国有资产的管理,规范其转移行为,提高国有资产运营效益,根据国家国有资产管理局、财政部《关于印发〈行政事业单位国有资产管理办法〉的通知》(国资事发〔1995〕17号)和国家国有资产管理局《关于颁
发〈事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法〉的通知》(国资事发〔1995〕89号)等有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 非经营性国有资产是指行政事业单位进行正常工作业务活动所占有、使用的国有资产。
非经营性国有资产转经营性国有资产(以下简称非经营性资产转经营性资产),是指行政事业单位在保证完成本单位正常业务工作的前提下,按照国家有关政策规定,将其占有、使用的国有资产转作经营使用的行为。
第三条 非经营性资产转经营性资产的形式主要包括:
(一)用非经营性国有资产作为初始投资,在工商行政管理部门领取《企业法人营业执照》,兴办具有企业法人资格的经济实体;
(二)用非经营性国有资产进行对外投资、入股、合资、合作、联营;
(三)用非经营性国有资产作为注册资金,在工商行政管理部门领取《营业执照》,兴办不具有法人资格的附属营业单位;
(四)用非经营性国有资产对外出租、出借;
(五)经国有资产管理部门和财政部门认可的其他方式。
第四条 行政事业单位用于完成国家行政任务和维护事业正常发展的国有资产不准转作经营性使用。
第五条 市和区、县国有资产管理部门是非经营性资产转经营性资产的审批部门。行政事业单位发生非经营性资产转经营性资产行为时,应按照隶属关系分别到市和区、县国有资产管理部门办理非经营性资产转经营性资产的审批手续。
第六条 非经营性资产转经营性资产的审批手续:
拟进行非经营性资产转经营性资产行为的各行政事业单位(以下简称申报单位),到同级国有资产管理部门领取并填报《非经营性国有资产转经营性国有资产申报审批表》(以下简称《审批表》),连同本办法规定的应提交的有关资料一并送主管部门审核并签署意见后,由申报单位将
有关资料和《审批表》一并报同级国有资产管理部门审批。
第七条 市和区、县国有资产管理部门应认真审核申报单位报送的《审批表》和有关资料,并及时批复。对申报单位一次性转作经营的国有资产,超过该申报单位全部国有资产50%(不含50%)以上的,经国有资产管理部门会同同级财政部门审核同意后,由国有资产管理部门审批
,并抄送同级财政部门备案。
第八条 经批复的《审批表》作为对非经营性资产转经营性资产收取国有资产占用费的依据和申办企业国有资产产权登记(新设登记)的必备资料。
第九条 申报单位办理非经营性资产转经营性资产申报手续时,根据不同情况,须提交下列文件、证明等有关资料:
(一)投资、入股、合作、合资、联营、出租、出借的意向书、草签的协议或合同;
(二)非经营性资产转经营性资产清单及资产评估报告复印件;
(三)近期财务报表;
(四)《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业单位)》复印件;
(五)国有资产管理部门要求提交的其他文件、资料。
第十条 凡非经营性资产转经营性资产为实物资产及无形资产的,须按规定进行资产评估。
第十一条 行政事业单位对批准转作经营的国有资产,享有收益权。承担投入国有资产的安全完整和保值增值的责任。
第十二条 行政事业单位对转作经营的国有资产要建立专项管理制度。
(一)专项登记。建立转作经营的国有资产台帐,如实登记和反映转作经营资产的数量、价值、投资形式、投入单位的名称等。
(二)专项考核。对转作经营的国有资产和收益分配进行严格考核和监督。
第十三条 对行政事业单位非经营性资产转经营性资产实行有偿使用原则。凡发生非经营性资产转经营性资产行为的行政事业单位,均应按本办法的规定,交纳非经营性资产转经营性资产占用费。市属行政事业单位非经营性资产转经营性资产占用费,由市国有资产管理部门直接收取或
委托主管部门代收;区、县行政事业单位非经营性资产转经营性资产占用费,由区、县国有资产管理部门直接收取或由区、县国有资产管理部门委托主管部门代收。
第十四条 各级国有资产管理部门收取的和各主管部门代收的非经营性资产转经营性资产占用费的管理,应按照有关文件规定执行。
第十五条 非经营性资产转经营性资产占用费每年暂按非经营性资产转经营性资产总额的1%至6%收取。用国有资产投资、入股、合资、合作、联营的,其占用费暂按1%至4%的比例收取;用国有资产出租、出借的,其占用费暂按2%至6%的比例收取。
第十六条 非经营性资产转经营性资产占用费收取对象、时间:
(一)兴办具有企业法人资格的经济实体及开办不具有法人资格的附属营业单位的,由投资单位每半年一次(当年7月15日和转年1月15日前)向同级国有资产管理部门或主管部门缴清非经营性资产转经营性资产占用费。
(二)用国有资产出租、出借、合资、合作、联营、投资、入股的,由产权单位或投资单位每半年一次(当年7月15日和转年1月15日前)向同级国有资产管理部门或主管部门缴清非经营性资产转经营性资产占用费。
第十七条 对不按时缴纳非经营性资产转经营性资产占用费的单位,从超期之日起,每日按非经营性资产转经营性资产占用费应交金额加收2‰。
第十八条 凡我市占有、使用国有资产,并独立核算具有法人资格的行政事业单位和我市驻外省市的上述行政事业单位适用本办法。
第十九条 凡未经批准,擅自将非经营性资产转经营性资产的,以及不经国有资产和财政部门同意擅自使用非经营性资产转经营性资产占用费的,按违反财经纪律处理,由同级国有资产管理部门会同财政部门追缴其全部所得收入,上缴财政专户。
第二十条 本办法由市国有资产管理局解释并制定实施细则。
第二十一条 本办法自发布之日起执行。



1999年6月24日
  【案情】

  2010年,柏某在装修被告张某所经营的火锅城期间,与杨某达成口头协议,约定向杨某购买石材,并由杨某负责加工和安装。达成协议后,杨某按照约定向被告柏某交付了工作成果。2011年5月4日,经双方结算,柏某总共应当向杨某支付报酬(含材料款和人工工资)1.1424万元,但柏某仅向杨某支付了定金300元,至今仍欠1.1124万元。为此,杨某向法院提起诉讼,请求柏某和张某支付剩余款项。

  【分歧】

  本案在审理过程中,出现了两种不同意见:

第一种意见认为,装修火锅城属于建设工程施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,故被告张某对被告柏某尚未向原告支付的款项应当承担责任。

第二种意见认为,装修火锅城虽属于建设工程施工,但因双方当事人不属于建设工程施工合同的适格主体,故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,原告与被告是在承揽合同关系下进行火锅城装修,原告杨某向被告张某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下:

1.本案中装修火锅城行为属于建设工程施工 最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确提出“装修装饰工程属于建设工程”;国务院发布施行的《建设工程质量管理条例》第二条第二款亦明确规定“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此,本案中装修火锅城之行为应被认定属于建设工程施工。

2.本案被告张某与柏某法律关系仅为一般承揽合同关系,而非建设工程施工合同关系 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及现行的我国建设部和工商行政管理局于1999年制定的《建设工程施工合同》(示范文本GF-1999-0201)中第二部分通用条款1.3条与1.4条之规定,在建设工程施工合同中的发包人应具有工程发包主体资格,其只能是经过批准的建设工程的开发单位,一般是法人;承包人应具有工程施工承包主体资格,只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装经营资格的法人。因此,不具有工程发包主体资格的被告张某并非作为建设工程发包人要求他人对火锅城进行装修,与此对应的是被告柏某也不具有工程施工承包主体资格。因本案装修工程投资额在30万元以下,根据我国建设部颁行的《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定,“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证”,故被告张某与被告柏某无需作为建设工程的发包人与承包人,亦无需办理施工许可证,通过订立一般承揽合同即可对火锅城进行装修,而原告杨某与被告柏某之间仅为就火锅城装修工程中的石材安装承揽合同关系。因此,原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求被告张某支付工程款。

3.因合同相对性原理,原告杨某向被告张某提出的诉讼请求不能得到支持 由于被告张某与被告柏某、被告柏某与原告杨某之间各为一般承揽合同关系,原告杨某与被告柏某之间对装修所用石材还有买卖合同关系,根据合同相对性原理,债权债务只及于合同当事人,即原告杨某仅能向被告柏某要求支付石材款和承揽报酬,故原告杨某向被告张某提出支付石材款和承揽报酬的诉讼请求不能得到法院支持。

(作者单位:重庆市潼南县人民法院)

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