中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于金融促进节约集约用地的通知

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利益主体和法人治理结构的规范化运作

高宏道

2000/11/9

有限责任公司和股份有限公司的突出特征，是所有权与经营权相分离。因为公司的业务活动日益复杂，如果不委托专家经营管理，就不可能搞好公司。在美国，利用专家进行管理以提高管理效能，是在出现了巨大损失以后才得到发展的。1841年10月5日，美国往返于马萨诸塞州和纽约间的火车相撞，死亡一名列车员，一名乘客，还有17名乘客受伤。这件事引起了很大震动。在议会的推动下，铁路公司进行了改革，老板只拿红利，铁路由管理专家进行管理，开创了财产所有权和经营管理权相分离的先河并且迅速推广(《领导科学基础》第2页)。这对美国的经济发展起了很大的促进作用。

现代的公司，例如我国《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司是有法人地位的。公司对股东投入的资产具有法人财产权，公司的股东只有股东权。公司制度在聚集资金扩大生产规模，解决生产经营对资本的需求和资本相对分散这一矛盾是有效的。它使投资人可以更好地获取利润。但是，所有权和经营权相分离，不可避免地产生了投资人如何控制公司的问题。如果投资人失去了对公司的最终控制权，听任经营者追求自身的利益，就不能实现投资目的。所以，公司的治理结构应该具有制衡功能。现代公司治理结构（亦称法人治理结构），就担负着既要使经营者能够顺利行使经营权，又要实现治理结构中各个部分之间具有制衡关系的双重任务。没有良好的法人治理结构就不能保证投资人实现营利的目的，所以，法人治理结构是现代公司制度的核心。

“公司治理结构”（Corporate governance）最早于二十世纪七十年代初由美国经济理论界提出的。1971年，美国学者玛切教授，在一份著名研究报告中揭露董事职能减弱的客观事实。认为这种现象的存在严重制约了公司的发展。此后，美国用了大约10年的时间在公司形成独立董事制度，借以对其法人治理结构进行完善化。1992年5月，美国法学研究所（The American Law Institution）颁布《公司治理结构的原则》，规定了公司董事和高级管理人员的职责和权限，监事、董事、高级经理和控股股东的公正义务、诉讼权等内容。至今，世界各国对公司治理结构科学的研究和讨论仍在进行。

由于各个国家的经济发展史不同，当前所处的经济环境不同，当前的经济发展水平不同，各国对法人治理结构关注的热点不可能是完全相同的。我们在研究探讨我国的法人治理结构时，必须从我国的具体情况出发。我们可以借鉴其它国家的经验，但绝不能照搬照抄。

我们认为探讨的法人治理结构问题，应该从利益主体的的角度进行。市场经济实际上是各利益主体通过市场谋求利益最大化的经济。所以我们认为，法人治理结构的众多问题，其核心是妥善处理利益主体为了自己利益的最大化而产生的矛盾。研究法人治理结构，必须看到有几个利益主体；法律承认他们的权利是什么。法人治理结构规范化运作应该是各个利益主体之间的一种和谐的合作；在正视各个利益主体对公司存在合法利益的基础上，正确处理利益关系。一个成功的法人治理结构，不单纯保护任何一方的利益牺牲其它方的利益，而是使所有利益主体的要求均能适当地获得满足，并且从整个社会的角度上看，是能够促使社会经济繁荣，促进社会进步的。我们认为，应该摈弃法人治理结构单纯维护股东利益的陈旧观点，而代之以维护各个利益主体合法权益的新观点。

一、利益主体。

什么是利益主体？在我们讨论有限责任公司和股份有限公司的法人治理结构时，我们所说的利益主体是指，具有民事权利能力、彼此之间的利益是互不相同的法人或自然人。这里我们应该指出，利益主体的概念和法律上的权利主体的概念是有一定区别的。某一社会关系会派生一定的利益关系，只有当这个利益关系经过法律的调整，也就是说，只有法律对这种关系作出了规定，才能够使之成为法律上的权利义务关系。

现在我们所说的利益主体，包括了法律上规定了权利义务的利益主体和尚未作出规定的利益关系中的利益主体。

按照这个观点，对有限责任公司、股份有限公司来说，利益主体有以下几个：

（一）、公司。

由投资人（股东）设立的公司是法人。公司具有法人财产权。其财产的来源是股东投入的资本金和按照股东的意思将公司赢利增加为公司资本金的部分。公司是营利组织，公司的目的是赢利。公司是独立的法人，公司的的利益和股东的利益以及其它利益主体的利益是有区别的。这区别表现在许多方面，或者说，有许多表现形式，在一定的条件下还可能出现公司利益与其它利益主体的利益相对立的情况。因此公司是法人治理结构中的一个利益主体。不过，公司是处在被管理的地位，是法人治理结构的治理对象。

（二）、股东。

股东可以是自然人也可以是法人。股东有股东权益。股东权益是股东利益的表现。股东权益的具体内容，在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中有明确的规定。股东最主要的利益是从公司获得收益。其它各项权利是保证收益的工具。作为利益主体的股东，他的利益和公司是有区别的。例如，股东收益来自公司，股东收益的增加就是公司财产的减少。还曾经出现过某一股东利用自己的控股地位将公司的财产和收入逐步转移到自己的手中，将公司掏空，使之破产的案例。

（三）、董事。

按照《公司法》的规定，董事由股东大会选举产生，代替股东对投入的财产进行管理。董事和股东的关系是信任委托关系。由董事组成的董事会在法人治理结构中具有较大的权力。

信任委托和代理是有区别的。信任委托的受托人以自己的名义进行活动，其行为的后果由自己承担。代理制度规定的委托代理人以委托人的名义进行活动，其行为的法律后果由委托人承担。所以，董事的忠诚义务就更加重要。最近，《上海证券交易所股票上市规则(2000年修订本)》对董事、监事规定了承诺制度，以保证他们的中程义务得以实现。

董事是自然人，他可以是股东，也可以是非股东的其它人，还可以是和公司没有其它关系的自然人。和公司没有其它关系的人被聘为董事，称为独立董事。由董事治理公司，是财产权和经营权相分离的一种体现。

董事的利益是巩固股东的信任、增加自己的收入、增加自己的技能、声誉、业绩等人才身价。为股东增加利润，是信任委托产生的义务，但对董事自己来说，是他实现实现自己利益的手段。因此董事是一个独立的利益主体。

（四）监事。

按照《公司法》的规定，监事由股东选举，对股东负责。监事的职能，《公司法》有明确的规定。监事自身的利益和董事相同。所以监事也是一个独立的利益主体。

（五）经理。

按照《公司法》的规定，经理由董事会任免。经理的权利在《公司法》第五十条和其它相关条款作出了规定。经理是公司的雇员。仅从这一点来说，他和公司的其它员工是没有区别的。但是，因经理在公司中的地位不同于一般员工，具有较大的经营管理权，所以从利益角度来说，和其它员工有很大区别。为了方便管理他有权利扩张的倾向。为了经济目的，他希望获得较高的收入。为了适应市场对人才的需要，他必须增加自己的知识、业绩以增加竞争力。所以，经理是和其它员工不同的利益主体。

　　在刑事诉讼中,司法鉴定对于准确定罪量刑具有至关重要的作用,鉴定人出庭作证对于保障诉讼当事人的合法权利、保证诉讼顺利进行不可或缺。当今世界刑事诉讼制度较为完善的国家均规定鉴定人应当出庭作证。我国原刑事诉讼法并未对鉴定人应当出庭作证以及拒不出庭作证的后果作出明确规定。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定:在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。然而决定并未解决鉴定人无正当理由不出庭作证的后果承担的问题,立法的缺陷导致我国长期以来鉴定人出庭比率较低。新《刑事诉讼法》在借鉴国外先进经验的基础上,吸收了原有法律、法规的合理之处,规定了公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的依据。

　　立法的进步无疑将大大改善我国司法实践中鉴定人不出庭作证的现状,有助于直接言词证据原则的落实。但是对于鉴定人无正当理由不出庭作证的后果的规定,虽然保证了诉讼的公正,但并未对鉴定人采取任何强制规定,鉴定人并未因此而承担任何不利后果,引发的败诉后果却由公诉机关和当事人来承担。这显然无助于诉讼的顺利进行,也使立法的本意大打折扣。立法的缺陷只能留待以后去完善,在现行法律的框架下,鉴定人不出庭作证引发的不力后果给检察机关的公诉工作带来了巨大的挑战。

　　鉴定人不出庭作证的主要原因有以下几种。一是有的鉴定人专业知识不过关,在鉴定时并未忠诚、勤勉履职,鉴定意见无法做到科学、全面、客观、准确,因此不愿意出庭接受讯问。二是有的鉴定人对于出庭作证心怀疑虑,害怕遭到当事人的报复,出于自身安全的考虑拒绝出庭作证。三是鉴定人出庭作证,不仅造成时间上的耽搁,而且立法并未规定鉴定人出庭作证的经济补偿制度,鉴定人出于对经济损失的担心而不愿出庭作证。

　　如何解决好鉴定人经法院依法通知后仍不出庭作证的问题,笔者认为应当从如下几个方面入手,以保证鉴定人出庭作证:

　　一、在委托协议中设计鉴定人出庭作证条款

　　因为立法并未规定鉴定人不出庭作证的不力后果,在一定程度上助长了鉴定人不出庭作证现象的存在。在法治社会,权利与义务是对等的,司法机关委托司法鉴定机构出具鉴定意见,应当支付相应的费用,而鉴定机构也应当承担相应的义务,包括保证鉴定人经依法通知后按时出庭作证。检察机关的公诉部门应当会同侦查机关制定相应制度,与鉴定机关签署委托司法鉴定书时应当规定:鉴定人在刑事诉讼过程中,有义务对出具的鉴定意见进行质证,鉴定人违反该义务的,鉴定机构应当承担违约责任。

　　二、加强对鉴定意见的审查判断,在确保鉴定意见合法、公正的基础上提高鉴定人出庭作证率

　　公诉部门在对案件审查时,应当转变执法理念,摈弃盲目依赖、甚至迷信鉴定意见,视鉴定意见为最终判断的错误思想。要敢于承担对鉴定意见的“守门员”义务,加强对司法鉴定意见的程序审查和实体审查,对鉴定主体不合格、鉴定程序存在瑕疵、鉴定文书不合格等程序违法的鉴定意见依法进行补救或者排除;对与案件事实无关联、鉴定的检材、样本不符合要求、鉴定事项不当、违反科学原理等实体错误的鉴定意见依法予以排除。通过保证鉴定意见程序公正、实体正确,避免鉴定人不出庭作证现象的发生。

　　三、建立证据开示机制,提前排除不当的鉴定意见

　　在审查起诉期间,建立证据开示制度,公诉机关将鉴定意见向当事人、辩护人、诉讼代理人出示,当事人、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见发表意见,当事人、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,公诉部门应当进一步对鉴定意见进行复核,对确有问题的要视情况作出相应的处理。实体错误的要委托其他鉴定机构重新鉴定;程序严重违法、可能影响实体公正的要坚决予以排除,委托其他鉴定机构重新鉴定;程序瑕疵的要及时补救,满足程序正义的要求。通过证据开示机制,将不当的鉴定意见排除在审判程序之外,争取庭审的主动权,同时有助于提高鉴定人出庭作证率。

　　四、积极与鉴定机构进行沟通,达成鉴定人出庭作证的共识

　　在审查过程中,公诉部门主动与鉴定机构沟通,可以起到以下两方面的作用,一是通过沟通、释法说理,使鉴定机构和鉴定人打消思想上的种种顾虑,能够配合司法机关的诉讼活动,提供出庭作证率。二是通过沟通了解鉴定机构和鉴定人的鉴定活动,对其鉴定程序是否合法,鉴定意见是否科学做到心中有数,对有问题的鉴定意见提前进行排除和弥补,从而达到提高鉴定人出庭作证率的目的。

　　五、完善鉴定人出庭作证保障制度

　　新《刑事诉讼法》对特定案件中鉴定人及其近亲属的人身保护问题作了规定,检察机关应当会同公安机关、人民法院采取有效措施将法律落实到位,保证鉴定人及其近亲属的人身安全不受侵犯,解除其后顾之忧。同时鉴定机构是盈利性的中介机构,经济因素是鉴定人不出庭作证的原因之一,在经济上予以适当补偿同样有助于鉴定人出庭作证率的提高,在此可以借鉴新《刑事诉讼法》关于证人出庭作证经济补偿制度的规定,对鉴定人出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用给予补助。

　　鉴定人出庭作证对于查明案件事实、准确定罪量刑具有至关重要的作用,鉴定人依法出庭作证有利于诉讼的顺利进行。保证诉讼人在人民法院依法通知后出庭作证,不仅要在立法和制度层面上进一步进行规范,司法机关也要在诉讼过程中通过细致严谨的工作,提高鉴定意见的准确程度,打消鉴定人的种种顾虑,保证鉴定人能够出庭作证。

　　作者单位:廊坊市广阳区人民检察院