合肥市人民代表大会常务委员会关于废止《合肥市传染病收治管理办法》的决定
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合肥市人民代表大会常务委员会关于废止《合肥市传染病收治管理办法》的决定
合肥市人民代表大会常务委员会关于废止《合肥市传染病收治管理办法》的决定
（2008年4月30日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 2008年6月20日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 2008年7月3日合肥市人民代表大会常务委员会公告第1号公布 自公布之日起施行）
鉴于《合肥市传染病收治管理办法》的部分内容已在我市行政审批项目清理中被取消，其它主要内容也在《中华人民共和国传染病防治法》中有明确规定，合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第二次会议决定对其予以废止，并报安徽省人大常委会批准。
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在缔约中，合同成立和合同生效为两个不同阶段。多数情况下，若无当事人约定或法律特别规定，依《合同法》第四十四条第一款，“依法成立的合同，自成立时生效”。但如果缔约双方对合同生效约定了某种条件或期限，或根据法律、行政法规规定合同生效需履行一定批准、登记程序时，合同成立和合同生效在时间上就会出现分离。此时的合同，虽经缔约双方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序处理完结。这个介于合同成立和合同生效的中间阶段就是合同成立未生效。
在合同成立未生效阶段，合同对当事人是否有约束力，有何种约束力；当合同一方当事人不正当地促成或阻止生效条件成就时，其行为性质如何看待，善意相对人享有何种救济方式，善意相对人因此而受到损失时，对方当事人又应承担何种责任；负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务的一方当事人不履行作为义务，应承担何种责任，善意相对人为追求合同生效之目的有何救济方式，等等，司法实践中多因法无具文明定而认识不同常致法律适用的不一致，因此，对这个问题进行深入探讨就显得尤为必要。
一、合同成立未生效的情形
根据《合同法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，合同成立未生效主要有如下三种情形：
1、法定生效条件尚未成就
《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是合同生效的法定特别要件。合同成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完成前，合同尚未发生法律效力。
2、约定生效条件未成就
《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。
3、约定生效期限未届至
《合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效期限届至之前，合同尚未发生法律效力。
二、合同成立未生效的特征
合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件，而合同生效则标志着合同对当事人的拘束力开始发生。合同成立未生效处于合同成立至合同生效的期间，具有如下特征：
1、合同经当事人意思表示一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因法定或约定的生效的特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力；
2、当事人对合同约定的权利享有期待权，负有等待生效期限届至、生效条件成就的消极不作为义务或按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
3、在生效的特别要件成就前，合同的效力处于停止状态，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或约定的特别要件能否成就具有不确定性，合同能否生效亦具有不确定性。
4、在合同成立未生效中，对于依照法律、行政法规规定经批准或者登记才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号，以下简称“合同法解释二”）第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，是对传统民法理论中缔约过失责任原则的创新，扩大了缔约过失责任的范围；对于附生效条件的情形，通过条件拟制的方式设定了与恶意当事人所追求的合同效力意愿直接相反的救济方式，但没有给予善意相对人为追求最大利益对此应享有的选择权。
三、合同成立未生效责任分析
从类型上看，合同责任一般包括违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行合同债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务所应承担的责任；而缔约过失责任则是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、无效或被撤销，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。
合同成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系。合同依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效合同的义务是违约还是缔约过失，笔者以为不宜总而论之，而应区分其行为导致的结果予以分别确认。
1、附生效期限责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的消极不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行合同义务，显属“预期违约”。因此，根据合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”和第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，善意当事人可以解除合同，明示或默示将不履行合同义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。
2、附生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的消极不作为义务，如果当事人恶意促成或阻止合同生效条件成就，则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
⑴法定条件拟制及其存在的问题
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在合同附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式确定条件拟制的结果，从而否定恶意促成或阻止合同生效的当事人所追求的合同效力状态。依此，当恶意当事人为自己的利益不正当地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的合同或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，适用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。
但是，恶意当事人所追求的合同的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就可能会在要求赔偿的基础上接受恶意当事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五条第二款规定的条件拟制处理时，善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。
鉴于此，笔者认为，为更好地保护权利人之权利，在对合同生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对合同生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正当地促成或阻止条件成就时，在认定合同效力时，首先应赋予善意相对人追求或放弃合同缔约之目的的选择权。如果善意相对人愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，同意或放弃合同缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；如果善意相对人不愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，仍同意继续或者放弃合同缔约，则应当依据《合同法》第四十五条第二款的规定否定恶意当事人追求的合同效力。
⑵附生效条件责任
如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的消极不作为义务，是附生效条件合同当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为阻止生效条件成就，致使约定的合同生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时合同依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来处理。
同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为促成生效条件成就，致使约定的合同生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时视为合同生效条件不成就，此时合同依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来处理。
三、法定生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，对于某些类别的合同，依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续，是国家对这些类别合同行使管理权的方式。依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续，是这些类别合同生效的法定条件。合同依法成立后，法定的生效条件成就前，当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
⑴司法解释对于“合同未生效”的理解及缔约过失责任的创新形式
1999年12月19日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999] 19号，以下简称“合同法解释一”）第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。以往的司法实践中，对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的合同，一般认定为无效合同，依据合同无效原物返还原则主张当事人的权利，并依据缔约过失责任的原则确定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也愿意生效的合同归于无效；合同法解释一第九条将未按规定办理批准、登记手续的合同的效力状态规定为未生效，否定了以往司法实践的做法，但对于合同被认定为未生效后应如何处理，亦没有明确规定。对于“合同未生效”，笔者认为，应该理解为合同的法定生效条件尚未成就，合同仍处于成立未生效状态，如果当事人愿意且通过办理批准、登记等手续在客观上能够使合同生效，当事人仍可积极作为以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在实践中，合同成立后，由于市场价格出现较大幅度的上涨等因素，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受损失的一方当事人就不能按照合同追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，列为其他违背诚实信用原则的行为，要求其承担缔约过失责任。如前述，按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法司法解释二第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。显然该条规定突破了传统的民法理论，在明确缔约过失责任的赔偿范围的基础上，创新了缔约过失责任的承担方式。也就是说，依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续，导致合同因法定生效条件未成就不能生效的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任：即可以在向对方请求赔偿遭受的实际损失的同时，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续以及向对方请求赔偿由此产生的费用，以使合同生效，尽可能维护合同关系的稳定。
⑵法定生效条件责任
尊重生效条件成就与否未定的效力状态，履行依照法律、行政法规规定办理批准和登记手续，是有法定生效条件合同当事人应当履行的义务。一方当事人为自己的利益，不积极履行办理批准、登记手续的作为义务，能作为而不作为，致使合同的法定生效条件未成就，其行为违反了成立有法定生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，此时合同应认定为未生效，如果合同的法定生效条件客观上已不具有成就的可能，合同终不能生效，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为应按缔约过失责任来处理；但若合同的法定生效条件在客观上仍有成就的，另一方当事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根据案件的具体情况和另一方当事人的请求，依合同法司法解释二第八条判决另一方当事人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给另一方当事人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为仍应按缔约过失责任来处理，只是赔偿范围和承担方式有所扩大和区别。
作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545
略论执业风险基金的设立
——以合伙律师事务所为例
李国升 陈俊材
内容摘要：所谓执业风险基金，笔者以为，是指我国特殊的普通合伙企业为偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙企业债务而依法设立的替代性赔偿储备金。其主要目的是为了更好地保护其债权人的利益，以便规制风险，实现执业安全。本文仅以合伙律师事务所为例，探讨我国的特殊的普通合伙企业的执业风险基金的设立。
关键词： 执业风险基金 设立模式
一、执业风险基金
《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》(以下简称《合伙企业法》)第五十九条规定：特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。所谓执业风险基金，笔者以为，是指我国特殊的普通合伙企业为偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙企业债务而依法设立的替代性赔偿储备金。
在美国，特殊的普通合伙企业，称之为Limited Liability Partnership(LLP),即有限责任合伙。鉴于有限责任合伙的合伙人享有一定范围内的责任限制的保护，如何保护其债权人的利益成为有限责任合伙制度中一个不可回避的问题。在美国各州，一个被广泛采用的办法是采用的办法是建立替代性的赔偿资源。美国德克萨斯州《有限责任合伙法》规定，有限责任合伙企业必须建立10万美元保险金，以作为合伙人个人连带责任的替代物，首开有限责任合伙为债权人建立替代性赔偿资源之先河。随后，各州对保险的金额要求逐渐提高，例如，华州将保险金额提高到100万美元，个别州甚至达到1500万美元。也有些州采取按每个合伙人或单项业务进行保险的做法。如保险单所提供的保险范围与有限责任保护的范围不一致，有限责任合伙企业也可以通过拨款设立特别基金对债权人提供保护。另外，美国有些州的《有限责任合伙法》对限责任合伙的分派进行了限制。例如，加里福尼亚州的法律规定，合伙人不能偿付到期应付债务时，或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的有限债权时，不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗兰那州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙，以扩大有限责任合伙企业的财产，尽量降低出现合伙财产加过错合伙人个人财产不足清偿债务的情况的发生。需要强调的是，如果有限责任合伙没有建立替代性赔偿机制，如未购买保险或未设立赔偿基金，或者在明知合伙人不能偿付到期应付债务时仍对合伙财产进行分派，导致债权人的债权因过错合伙人的个人财产有限而无法实现时，法官可自由裁量，适用“揭开有限责任面纱”的原则，要求所有合伙人对未清偿的债务承担连带责任。[1]
由此可见，在美国，不管是购买保险或设立赔偿基金，还是对合伙财产分派的限制，其主要目的，都是为了更好地保护有限责任合伙企业的债权人的利益。同样，在中国，特殊的普通合伙企业设立执业风险基金，其主要目的，也是为了更好地保护其债权人的利益，以便规制风险，实现执业安全。
《合伙企业法》第五十五条规定：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。第一百零七条规定：非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。同时，《中华人民共和国律师法（2001年修正）》第十七条规定：律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。据此，本文仅以合伙律师事务所为例，探讨探讨我国特殊的普通合伙企业的执业风险基金的设立。
二、如何设立
《中华人民共和国律师法（2001年修正）》第二十三条规定：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。律师事务所和律师应当依法纳税。同时，《合伙企业法》第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。据此，本文以为，在中国，作为特殊的普通合伙企业之一的合伙律师事务所（以下简称合伙所），其执业风险基金的设立可以有以下三种模式：
模式（一）：专门立户，按月并按超额累进提取率提取执业风险基金
在该模式下，合伙所应当按照《合伙企业法》第五十九的规定（见上文），单独设立执业风险基金的银行专用帐户（其仅用来偿付合伙律师（以下简称律师）在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙所债务，若挪为他用，则将受到相应的法律制裁），并将该执业风险基金的存入和支取等情况如实地反映在其所做的相应的会计报表（如利润表、利润分配表以及现金流量表等）中。
与此同时，可以通过国务院财政或税务等主管部门制定《营业税的特别规定》，该《规定》可以规定，特殊的普通合伙企业按月从超过5000元的应纳税营业额①中按超额累进提取率提取的执业风险基金免征营业税。合伙所，作为营业税的纳税实体，可以按以上的《规定》，按月提取免征营业税的执业风险基金。该执业风险基金的具体提取方式如下所示：
执业风险基金提取表
级数 月应纳税营业额（元） 提取率（%）
1 不超过5000的部分 5
2 超过5000—30000的部分 10
3 超过30000—50000的部分 15
4 超过50000的部分 20
但是，合伙所按如上提取的执业风险基金，律师仍然需要按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳10% 的个人所得税。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的100%时，可以不再提取。
模式二：专门立户，按年并按特定提取率提取执业风险基金（一）
在该模式下，有关“专门立户”的问题已经在模式一中论及，就不再赘述。以下就着重探讨合伙所如何提取执业风险基金。
首先，可以通过国务院财政或税务等主管部门制定《个人所得税法的特别规定》，该《规定》可以规定，特殊的普通合伙企业缴完营业税后的全年应纳税所得额可以按特定的提取率提取相应的执业风险基金，并免征个人所得税。
其次，合伙所作为非公司企业，在税法上属于管道实体②，其本身不缴纳公司所得税，仅由律师按照各自约定的分配比例分别缴纳个人所得税。合伙所可以参照《中华人民共和国公司法（2005年修订）》（以下简称《公司法》）中有关公积金提取的相关规定，并按照10%的提取率提取本所的执业风险基金。但是，该执业风险基金不再由律师按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳个人所得税。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的100%时，可以不再提取。
模式三：专门立户，年并按特定提取率提取执业风险基金（二）
在该模式下，“专门立户”的问题不再赘述。合伙所可以直接按照《公司法》的利润分配规则，并按10%的提取率提取本所的执业风险基金。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的50%时，可以不再提取。但是，对于该执业风险基金，律师仍然需要按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳相应的个人所得税。
通过比较，并基于公平等原则的考虑，笔者以为，按“模式二”设立的执业风险基金较为合理，因为其即可以有效的保护合伙所的债权人的利益，又可以兼顾到律师的自身利益。
三、结语
通过以上的论述和分析，笔者以为，我国的特殊的普通合伙企业，可以单独设立执业风险基金的银行专用帐户（其仅用来偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙债务，若挪为他用，则将受到相应的法律制裁），并将该执业风险基金的存入和支取等情况如实地反映在其所做的相应的会计报表（如利润表、利润分配表以及现金流量表等）中。同时，按照10%的提取率提取免征合伙人个人所得税的执业风险基金。当该执业风险基金达到特殊的普通合伙企业的所有者权益的100%时，可以不再提取。
注释：
①自2002年起，按期纳税的起征点由原先的月营业额200—800元提高到月营业额1000—5000元，低于起征点的免予征收营业税收。
②税法上的管道通体，是指非公司企业可以不缴纳公司所得税，而享受合伙或自然人的待遇。
参考文献：
[1]沈四宝，郭丹.美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴[J].民商法学，2006.8.
在合同成立未生效阶段，合同对当事人是否有约束力，有何种约束力；当合同一方当事人不正当地促成或阻止生效条件成就时，其行为性质如何看待，善意相对人享有何种救济方式，善意相对人因此而受到损失时，对方当事人又应承担何种责任；负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务的一方当事人不履行作为义务，应承担何种责任，善意相对人为追求合同生效之目的有何救济方式，等等，司法实践中多因法无具文明定而认识不同常致法律适用的不一致，因此，对这个问题进行深入探讨就显得尤为必要。
一、合同成立未生效的情形
根据《合同法》第四十四条第二款、第四十五条第一款和第四十六条，合同成立未生效主要有如下三种情形：
1、法定生效条件尚未成就
《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本款中依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续是合同生效的法定特别要件。合同成立后，在依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续完成前，合同尚未发生法律效力。
2、约定生效条件未成就
《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本款中，当事人附生效条件的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。
3、约定生效期限未届至
《合同法》第四十六条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。本条中，当事人附生效期限的约定是合同生效的约定特别要件。合同成立后，当事人约定的生效期限届至之前，合同尚未发生法律效力。
二、合同成立未生效的特征
合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件，而合同生效则标志着合同对当事人的拘束力开始发生。合同成立未生效处于合同成立至合同生效的期间，具有如下特征：
1、合同经当事人意思表示一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因法定或约定的生效的特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力；
2、当事人对合同约定的权利享有期待权，负有等待生效期限届至、生效条件成就的消极不作为义务或按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
3、在生效的特别要件成就前，合同的效力处于停止状态，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或约定的特别要件能否成就具有不确定性，合同能否生效亦具有不确定性。
4、在合同成立未生效中，对于依照法律、行政法规规定经批准或者登记才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号，以下简称“合同法解释二”）第八条规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，是对传统民法理论中缔约过失责任原则的创新，扩大了缔约过失责任的范围；对于附生效条件的情形，通过条件拟制的方式设定了与恶意当事人所追求的合同效力意愿直接相反的救济方式，但没有给予善意相对人为追求最大利益对此应享有的选择权。
三、合同成立未生效责任分析
从类型上看，合同责任一般包括违约责任、预期违约责任以及缔约过失责任。所谓违约责任，是指当事人因不履行或不完全履行合同债务时所应承担的责任；所谓预期违约责任，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务所应承担的责任；而缔约过失责任则是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、无效或被撤销，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。
合同成立未生效虽尚未发生当事人缔约时预期的法律效力，但已在当事人之间产生了期待合同约定权利实现的法律关系。合同依法成立后对当事人有法律约束力，当事人不履行成立未生效合同的义务是违约还是缔约过失，笔者以为不宜总而论之，而应区分其行为导致的结果予以分别确认。
1、附生效期限责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效期限届至前，当事人负有等待生效期限届至的消极不作为义务。由于约定的生效期限是必将届至的客观事实，当事人明示或默示其将不履行合同义务，显属“预期违约”。因此，根据合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”和第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，善意当事人可以解除合同，明示或默示将不履行合同义务的当事人应向善意当事人承担违约责任。
2、附生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示。在约定的生效条件成就前，当事人负有等待生效条件成就的消极不作为义务，如果当事人恶意促成或阻止合同生效条件成就，则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
⑴法定条件拟制及其存在的问题
《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。该条规定是在合同附生效条件情形下，一方当事人为自己的利益，不正当地阻止或促成生效条件成就时，为善意相对人在合同预期利益受损时提供的一种救济方式，是以法定方式确定条件拟制的结果，从而否定恶意促成或阻止合同生效的当事人所追求的合同效力状态。依此，当恶意当事人为自己的利益不正当地促成或阻止条件成就时，结果是附条件生效的合同或提前发生法律效力，或延缓发生法律效力甚至不发生法律效力，适用法定条件拟制时，则设定与恶意当事人意愿直接相反的法律后果。
但是，恶意当事人所追求的合同的法律效力提前或延缓发生，在实践中，并非绝对不为善意相对人所接受。当善意相对人认为接受比拒绝更有利或者损失更小时，就可能会在要求赔偿的基础上接受恶意当事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五条第二款规定的条件拟制处理时，善意相对人基于对自身利益的考虑对合同效力的上述选择权就不能得到满足。法律为惩戒恶意当事人、保护善意相对人提供的救济制度所产生的法律后果，却发生了与善意相对人追求最大利益的意愿相反的结果，因而，从这个角度来看，法定条件拟制与本条规定的立法本意是相悖的。
鉴于此，笔者认为，为更好地保护权利人之权利，在对合同生效附条件拟制时，应允许善意相对人根据自己的意愿对合同生效条件成就与否进行选择。因此，对于因恶意当事人不正当地促成或阻止条件成就时，在认定合同效力时，首先应赋予善意相对人追求或放弃合同缔约之目的的选择权。如果善意相对人愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，同意或放弃合同缔约，则善意相对人的意愿应获得支持；如果善意相对人不愿意接受恶意当事人以不正当行为追求的合同效力的结果，仍同意继续或者放弃合同缔约，则应当依据《合同法》第四十五条第二款的规定否定恶意当事人追求的合同效力。
⑵附生效条件责任
如前述，尊重生效条件成就与否未定的状态，负有等待生效条件成就的消极不作为义务，是附生效条件合同当事人应当履行的义务。在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为阻止生效条件成就，致使约定的合同生效条件延缓成就甚至不生效，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时应视为条件已成就，此时合同依法被认定为生效，因此，对恶意行为人不履行义务的行为应按违约责任来处理。
同样，在现有法律框架下，当事人为自己的利益，以不正当行为促成生效条件成就，致使约定的合同生效条件提前成就，其行为违反了成立附生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，适用法定条件拟制时视为合同生效条件不成就，此时合同依法被认定为不生效，因此，对恶意行为人不履行义务的过错行为应按缔约过失责任来处理。
三、法定生效条件责任分析
在合同成立未生效情形中，对于某些类别的合同，依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续，是国家对这些类别合同行使管理权的方式。依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续，是这些类别合同生效的法定条件。合同依法成立后，法定的生效条件成就前，当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的积极作为义务。
⑴司法解释对于“合同未生效”的理解及缔约过失责任的创新形式
1999年12月19日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999] 19号，以下简称“合同法解释一”）第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、法规规定应当办理批准手续或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。以往的司法实践中，对于未按法律、法规规定办理批准、登记手续的合同，一般认定为无效合同，依据合同无效原物返还原则主张当事人的权利，并依据缔约过失责任的原则确定过错方承担的责任。这种做法使许多可以通过办理批准、登记手续仍能生效且当事人也愿意生效的合同归于无效；合同法解释一第九条将未按规定办理批准、登记手续的合同的效力状态规定为未生效，否定了以往司法实践的做法，但对于合同被认定为未生效后应如何处理，亦没有明确规定。对于“合同未生效”，笔者认为，应该理解为合同的法定生效条件尚未成就，合同仍处于成立未生效状态，如果当事人愿意且通过办理批准、登记等手续在客观上能够使合同生效，当事人仍可积极作为以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在实践中，合同成立后，由于市场价格出现较大幅度的上涨等因素，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受损失的一方当事人就不能按照合同追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，列为其他违背诚实信用原则的行为，要求其承担缔约过失责任。如前述，按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法司法解释二第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。显然该条规定突破了传统的民法理论，在明确缔约过失责任的赔偿范围的基础上，创新了缔约过失责任的承担方式。也就是说，依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续，导致合同因法定生效条件未成就不能生效的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任：即可以在向对方请求赔偿遭受的实际损失的同时，请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续以及向对方请求赔偿由此产生的费用，以使合同生效，尽可能维护合同关系的稳定。
⑵法定生效条件责任
尊重生效条件成就与否未定的效力状态，履行依照法律、行政法规规定办理批准和登记手续，是有法定生效条件合同当事人应当履行的义务。一方当事人为自己的利益，不积极履行办理批准、登记手续的作为义务，能作为而不作为，致使合同的法定生效条件未成就，其行为违反了成立有法定生效条件合同当事人应遵守的义务，也违背了诚实信用原则，此时合同应认定为未生效，如果合同的法定生效条件客观上已不具有成就的可能，合同终不能生效，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为应按缔约过失责任来处理；但若合同的法定生效条件在客观上仍有成就的，另一方当事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根据案件的具体情况和另一方当事人的请求，依合同法司法解释二第八条判决另一方当事人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给另一方当事人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任，对负有积极作为义务的一方当事人不履行作为义务的行为仍应按缔约过失责任来处理，只是赔偿范围和承担方式有所扩大和区别。
作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545
略论执业风险基金的设立
——以合伙律师事务所为例
李国升 陈俊材
内容摘要：所谓执业风险基金，笔者以为，是指我国特殊的普通合伙企业为偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙企业债务而依法设立的替代性赔偿储备金。其主要目的是为了更好地保护其债权人的利益，以便规制风险，实现执业安全。本文仅以合伙律师事务所为例，探讨我国的特殊的普通合伙企业的执业风险基金的设立。
关键词： 执业风险基金 设立模式
一、执业风险基金
《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》(以下简称《合伙企业法》)第五十九条规定：特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。所谓执业风险基金，笔者以为，是指我国特殊的普通合伙企业为偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙企业债务而依法设立的替代性赔偿储备金。
在美国，特殊的普通合伙企业，称之为Limited Liability Partnership(LLP),即有限责任合伙。鉴于有限责任合伙的合伙人享有一定范围内的责任限制的保护，如何保护其债权人的利益成为有限责任合伙制度中一个不可回避的问题。在美国各州，一个被广泛采用的办法是采用的办法是建立替代性的赔偿资源。美国德克萨斯州《有限责任合伙法》规定，有限责任合伙企业必须建立10万美元保险金，以作为合伙人个人连带责任的替代物，首开有限责任合伙为债权人建立替代性赔偿资源之先河。随后，各州对保险的金额要求逐渐提高，例如，华州将保险金额提高到100万美元，个别州甚至达到1500万美元。也有些州采取按每个合伙人或单项业务进行保险的做法。如保险单所提供的保险范围与有限责任保护的范围不一致，有限责任合伙企业也可以通过拨款设立特别基金对债权人提供保护。另外，美国有些州的《有限责任合伙法》对限责任合伙的分派进行了限制。例如，加里福尼亚州的法律规定，合伙人不能偿付到期应付债务时，或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的有限债权时，不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗兰那州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙，以扩大有限责任合伙企业的财产，尽量降低出现合伙财产加过错合伙人个人财产不足清偿债务的情况的发生。需要强调的是，如果有限责任合伙没有建立替代性赔偿机制，如未购买保险或未设立赔偿基金，或者在明知合伙人不能偿付到期应付债务时仍对合伙财产进行分派，导致债权人的债权因过错合伙人的个人财产有限而无法实现时，法官可自由裁量，适用“揭开有限责任面纱”的原则，要求所有合伙人对未清偿的债务承担连带责任。[1]
由此可见，在美国，不管是购买保险或设立赔偿基金，还是对合伙财产分派的限制，其主要目的，都是为了更好地保护有限责任合伙企业的债权人的利益。同样，在中国，特殊的普通合伙企业设立执业风险基金，其主要目的，也是为了更好地保护其债权人的利益，以便规制风险，实现执业安全。
《合伙企业法》第五十五条规定：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。第一百零七条规定：非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。同时，《中华人民共和国律师法（2001年修正）》第十七条规定：律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。据此，本文仅以合伙律师事务所为例，探讨探讨我国特殊的普通合伙企业的执业风险基金的设立。
二、如何设立
《中华人民共和国律师法（2001年修正）》第二十三条规定：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。律师事务所和律师应当依法纳税。同时，《合伙企业法》第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。据此，本文以为，在中国，作为特殊的普通合伙企业之一的合伙律师事务所（以下简称合伙所），其执业风险基金的设立可以有以下三种模式：
模式（一）：专门立户，按月并按超额累进提取率提取执业风险基金
在该模式下，合伙所应当按照《合伙企业法》第五十九的规定（见上文），单独设立执业风险基金的银行专用帐户（其仅用来偿付合伙律师（以下简称律师）在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙所债务，若挪为他用，则将受到相应的法律制裁），并将该执业风险基金的存入和支取等情况如实地反映在其所做的相应的会计报表（如利润表、利润分配表以及现金流量表等）中。
与此同时，可以通过国务院财政或税务等主管部门制定《营业税的特别规定》，该《规定》可以规定，特殊的普通合伙企业按月从超过5000元的应纳税营业额①中按超额累进提取率提取的执业风险基金免征营业税。合伙所，作为营业税的纳税实体，可以按以上的《规定》，按月提取免征营业税的执业风险基金。该执业风险基金的具体提取方式如下所示：
执业风险基金提取表
级数 月应纳税营业额（元） 提取率（%）
1 不超过5000的部分 5
2 超过5000—30000的部分 10
3 超过30000—50000的部分 15
4 超过50000的部分 20
但是，合伙所按如上提取的执业风险基金，律师仍然需要按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳10% 的个人所得税。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的100%时，可以不再提取。
模式二：专门立户，按年并按特定提取率提取执业风险基金（一）
在该模式下，有关“专门立户”的问题已经在模式一中论及，就不再赘述。以下就着重探讨合伙所如何提取执业风险基金。
首先，可以通过国务院财政或税务等主管部门制定《个人所得税法的特别规定》，该《规定》可以规定，特殊的普通合伙企业缴完营业税后的全年应纳税所得额可以按特定的提取率提取相应的执业风险基金，并免征个人所得税。
其次，合伙所作为非公司企业，在税法上属于管道实体②，其本身不缴纳公司所得税，仅由律师按照各自约定的分配比例分别缴纳个人所得税。合伙所可以参照《中华人民共和国公司法（2005年修订）》（以下简称《公司法》）中有关公积金提取的相关规定，并按照10%的提取率提取本所的执业风险基金。但是，该执业风险基金不再由律师按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳个人所得税。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的100%时，可以不再提取。
模式三：专门立户，年并按特定提取率提取执业风险基金（二）
在该模式下，“专门立户”的问题不再赘述。合伙所可以直接按照《公司法》的利润分配规则，并按10%的提取率提取本所的执业风险基金。同时，合伙所提取的执业风险基金达到该所的所有者权益的50%时，可以不再提取。但是，对于该执业风险基金，律师仍然需要按照税法的规定并按各自约定的利润分配比例分别缴纳相应的个人所得税。
通过比较，并基于公平等原则的考虑，笔者以为，按“模式二”设立的执业风险基金较为合理，因为其即可以有效的保护合伙所的债权人的利益，又可以兼顾到律师的自身利益。
三、结语
通过以上的论述和分析，笔者以为，我国的特殊的普通合伙企业，可以单独设立执业风险基金的银行专用帐户（其仅用来偿付合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的合伙债务，若挪为他用，则将受到相应的法律制裁），并将该执业风险基金的存入和支取等情况如实地反映在其所做的相应的会计报表（如利润表、利润分配表以及现金流量表等）中。同时，按照10%的提取率提取免征合伙人个人所得税的执业风险基金。当该执业风险基金达到特殊的普通合伙企业的所有者权益的100%时，可以不再提取。
注释：
①自2002年起，按期纳税的起征点由原先的月营业额200—800元提高到月营业额1000—5000元，低于起征点的免予征收营业税收。
②税法上的管道通体，是指非公司企业可以不缴纳公司所得税，而享受合伙或自然人的待遇。
参考文献：
[1]沈四宝，郭丹.美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴[J].民商法学，2006.8.
