关于在抗震救灾中进一步发挥文化部各级党组织战斗堡垒作用、各级领导干部模范带头作用和广大党员先锋模范作用的通知

上一篇: 财政部关于企业新旧财务制度衔接有关问题的通知
下一篇: 云南省财政厅行政许可监督检查暂行办法

　　我国在进行刑事诉讼法的再修改过程中，关于是否增加“不得强迫自证其罪”，也即“不得采取暴力、胁迫、强迫的方式证明自己有罪或做出致使自己不利的陈述”，备受社会关注。普遍认为，增加规定“不得强迫自证其罪”能从根源上遏制刑讯逼供，但前提是必须废除原有刑诉法中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。只有一立一废，我国刑事诉讼结构才能从根本上转向以平等对抗为基础、以保障人权为核心的当事人主义诉讼，才能真正实现我国刑事诉讼从传统走向现代，与国际刑事司法接轨。

　　2012年3月14日，新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式发布。该法第五十五条明确规定，不得强迫任何人证实自己有罪，但第一百一十八条也同时保留犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这样的规定，不免又引起了一场新的争议，更有学者认为，嫌疑人没有拒绝的权利，也没有保持沉默的权利，这样又形成了冲突，很明显是反映了立法者对不得强迫自证其罪规定的不彻底性。应当如实回答真的与不得强迫自证其罪相矛盾吗？实则未必，矛盾不矛盾，关键还是对两条规定进行正确解读，把握其新刑诉法的立法本意。

　　一、　关于“应当如实回答”

　　所谓“应当如实回答”，按照通常理解，“就是实事求是的回答，是就是，非就非，既不无中生有，又不避重就轻；既不夸大其问，又不故意缩小。”[①]也即社会大众所普遍认定的“如实陈述义务”。对于这一义务，结合我国1996年刑事诉讼法第93条关于讯问犯罪嫌疑人的两大部分程序，笔者认为应当做如下认定：第一部分是“先讯问犯罪嫌疑人有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或无罪的辩解”，然后进入第二部分是“向犯罪嫌疑人提问，”之后“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答。”也即只有在犯罪嫌疑人已经“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”的基础和前提下，立法上才要求犯罪嫌疑人如实回答。”[②]可以说，针对犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，笔者认为犯罪嫌疑人做到应当“如实”回答，而不是“应当回答”，这样的解释结论，也就相当于赋予犯罪嫌疑人享有沉默权。

　　可是，1996年刑事诉讼法的立法原意不仅是在于犯罪嫌疑人有“如实陈述义务”，而且否定犯罪嫌疑人享有沉默权，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，且需全部如实回答。这样的立法原意造成的直接后果，那就是刑讯逼供的不断发生、屡禁不止。而消除这一不利困境的唯一方式就是打破旧有立法原意，赋予犯罪嫌疑人沉默权，从保障人权的角度出发，建立更为科学、更为民主的刑事诉讼制度。因此，经过多年反复的研究和实践，2012年新修正的刑诉法之“不得强迫自证其罪”规定孕育而生。

　　二、“不得强迫自证其罪”的确立

　　“不得强迫自证其罪”通常被视为一项权利或者特权，往往被称为“反对自证其罪的权利”或者“反对自证其罪的特权”，[③]在我国有时也被译作“不受强迫自证其罪的特权”，“反对强迫自我归罪的特权”、“拒绝自我归罪的特权”、“拒绝自陷于罪的特权”或者“反对强迫性自我归罪的特免权”等等。[④]我国新刑诉法第五十条明确规定审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。作为一项重要的人权保障原则，很多国家都将其作为一项重要的宪法性权利予以保障，如今我国新刑诉法引入这一原则，无不是紧跟国际刑事司法准则，以赋予被告人、犯罪嫌疑人一项民主、科学的当事人刑事诉讼权利。

　　按照普通法解释并结合我国刑诉法条，不得强迫自证其罪规定项下，犯罪嫌疑人享有两项权利：一是犯罪嫌疑人对于是否回答侦查人员的提问享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人对于是否回答享有是否提供不利于己的陈述的权利。前者是自由权利规则，后者是沉默权利规则。自由权利规则要求只有基于犯罪嫌疑人自愿的回答、自愿的陈述才是合法的证据，只要不是自愿的，无论是何原因，均不予采纳。因此，凡是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他方法获取的犯罪嫌疑人陈述，均认定为非法证据予以排除。沉默权利规则则是以消极形式反对自证其罪的行为，即拒绝陈述其有罪的情节，并且犯罪嫌疑人“不回答”也不能被视为态度不好或者主观恶性深、人身危险性大，更不能以抗拒回答为由而受到惩罚。也就是说，“抗拒从严”的政策因违反了新刑诉法的立法本意，将不复存在。总之，根据“不得强迫自证其罪”原则，犯罪嫌疑人享有是否回答侦查人员提问也即是否陈述的选择权，他没有与侦查人员合作的义务，故完全可以选择不陈述而拒绝回答侦查人员的提问，这也就是充分肯定犯罪嫌疑人享有沉默权的体现。

　 三、二者互无矛盾、相辅相成

　　1996年刑事诉讼法对于“应当如实回答”的立法本意是针对侦查人员提出的与案件有关的任何提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，并且需要全部如实回答。而随着2012年新刑诉法的正式发布，“不得强迫自证其罪”引入法条，“应当如实回答”的立法原意将改变，其立法原意将增添新的内涵，那就是针对侦查人员提出要求证实自己有罪提问，犯罪嫌疑人可以不予回答，但是一旦自愿回答提问，那就必须如实回答。

　　首先，根据第五十条之规定，在“不得强迫自证其罪”原则下，犯罪嫌疑人享有陈述自由权，也即他可以选择自愿陈述，也可以选择拒绝陈述，立法赋予其充分的人权保障。一旦审判人员、检查人员、侦查人员未依照法定程序，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪，该口供视为非法证据予以排除。犯罪嫌疑人享有沉默权，犯罪嫌疑人可以拒绝陈述其有罪的情节，不是“应当回答”审判人员、检查人员、侦查人员要求其供述的问题。这样侦查人员获取证据的侦查模式就顺理成章由“口供本位”转向“物证本位”了。

　　其次，根据第一百一十八条之规定，犯罪嫌疑人一旦选择陈述，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人选择了进行回答，那么对侦查人员的提问就应当做到应当“如实”回答。立法给予犯罪嫌疑人充分的人权保障，一旦他放弃了这一特权而选择陈述，那么就不得虚构事实而误导侦查或者审判，否则就违反了应当“如实”回答义务。

　　摒弃“应当如实回答”与“不得强迫自证其罪”相冲突的错误认识，深刻领会两者间的具体内涵及新刑事诉讼法新的立法本意，方能在实务中正确的加以适用。只有如此，才能真正保障在刑事诉讼过程中依法办案，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行。

　　
注释：

①陈光中主编：《刑事诉讼法学》新编，中国政法大学出版社1996年版，第287页。

②参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民大学出版社2001年版，第343页。

③参见陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社2001年版，第343页。

④参见王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，第143页。


（作者单位：江西省万安人民法院）
论司法制度性侵权及其防范

沈木珠
（南京经济学院法律系，江苏 南京210003）


摘要：本文以大量事实论证司法制度性侵权的中国形态、特点及原因，并提出从根本上遏制侵权的构想和建议。
关键词：制度性侵权；中国特色；防范措施
中图分类号；DF8 文献标识码：A


20世纪末，在随着反腐败斗争的进一步深人，人们终于发现司法腐败是所有腐败中最大的腐败，为一切
社会腐败的“保护神”。这从胡长清“后悔没分管政法”可见一斑。因此，司法腐败的问题不解决，反腐败就是
一句空话；而司法腐败中，最严重的、足以动摇一个国家法治根基的，是司法的制度性侵权行为。我国司法之
制度性侵权，由于经济、政治、法律及传统文化诸方面的原因，其涉及范围之广泛，侵权程度的猖厥，已足以对
司法制度的大堤形成冲击，对我国的法律制度构成威胁。
一、制度性侵权的中国形态
制度性侵权历来并不为国人所重视，在我国建国以后的法学词典中也没有出现过。这反映了人们对制
度性侵权之认识模糊，对防护法律大堤的重要性没有足够认识。何谓制度性侵权？制者，古代皇帝之命，度
者，法度也。制度一词，在“法自君出”的时代，意指最高统治者制订之规章，俗称“王制”。演化至今，指的是
国家通过法律形式制订的衡量善恶是非的标尺，稳定和巩固统治的规范。对这种尺度规范的某种直接的或
间接的具有法律效力的侵害，笔者谓之制度性侵权。这种侵权行为有法内与法外之分，有过失与蓄意之别，
危害尤以法内故意侵权为甚。因为，本为法律的守护神的司法，其罔顾国家利益之制度性侵权行为，更严重
危害着国家的司法制度和法治。当前司法制度性侵权，主要表现为：
（一）司法程序侵权
在专制的国家国王就是法律，在民主的国家法律便是国王。因此，现代法制健全的国家的法官宁肯牺牲
个案公正，都不愿开程序违法的先例，皆因程序违法往往构成制度性侵权，而制度溃则法无以附。在我国，历
史上维护程序捍卫正义的案例不胜枚举，但追求破案捷径不择手段的法文化也至今阴魂不散，遑论过去几十
年有多少案子是践踏司法程序而取得所谓结果的，就连今天旨在反对司法腐败的电视剧《生死存亡》，也自觉
不自觉地通过主人公杨亦松之口，宣扬为破案不择手段情有可原，表现他为搜集腐败证据，违反程序私自跟
踪的盯梢行为。
今天现实生活中的司法人员程序侵权，大都不是过去那种为了某种信仰，个人无所图的所谓过失侵权，
而是一种为了个人私利蓄意的侵权行为。如湖南省永兴县法院刑一庭副庭长李某，身为刑庭人员却多次受
理湘永煤矿子公司诉母公司的经济案，且多次超过执行庭亲自执行并为原告兑取现款，为的不过是区区一二
万贿金。更有江苏省阜宁县牛德标从没有借给熊秀兰任何款项，也没向法院递交任何诉状，更没有在法庭
上作任何笔录，要求任何赔偿，而牛、潘两法官却编造了这一切“证据”，并通过潘妻立案后越过庭长直接交给
审判员丁某审理，而丁则采取突然袭击把法庭设到拘留所（熊当时被法院司法拘留，开庭前一无所知，更遑论
什么应诉了），为的不过是牛、潘两人给熊前夫的借款。这一发生在20世纪中国的司法伪证案，却与16世纪
英国享利八世诉摩尔并由司法官捏造证据的著名案例，在做法上同样匠心独具。
法官要审判谁就审判谁，要执行谁就执行谁，甚至凭空作假包办一切诉讼程序，把法院当成自家办的一
样。这种被腐蚀了的正义，如此荒唐，如此难以置信，但又如此真实。这里侵犯的几乎是整个司法制度的公
权力，颠倒的是每一道司法程序。有学者认为，“实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正
义性的丧失”；“实体错误是把一个东西的重量称错了，而程序错误则是把秤杆上的定盘星定错了”。
司法程序一旦成为司法人员手中可以随意搓捏的泥块，司法公正便失却其全部意义和价值；法律的守护
神一旦成为执掌法律的主人，“朕即法律”的思维意识就会左右司法队伍，把法律变成随意惩治庶民的工具。
（二）组织行为侵权
如果说司法程序之制度性侵权在法制健全的国家间或发生，那么，作为司法组织性的侵权行为，在法制
健全的国家则是绝少发生的事情。但在我国，当前却成为一种倾向，这是我国现行司法体制所使然，是司法
人员个人腐败向集体腐败转化同步产生的一种值得人们警惕和重视的司法现象。这种组织行为的特征，一
是以维护集体、顾全大局为由公然进行违法活动，二是以组织名义把非法行为合法化，三是不惜代价不顾后