中华人民共和国政府和法兰西共和国关于法兰西共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的换文

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修改后的民事诉讼法第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”人民法院应当审查并作出裁定。对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。实践中涉及对该条规定的“执行行为”的范围的理解和适用问题。笔者在此谈点自己的看法。

从执行实务的角度，可以将执行行为分为实施行为和裁判行为（当然从审判的角度看，凡是裁判行为都不应该是执行行为）。其中裁判行为又可以分为对程序事项的裁判和对实体事项的裁判。最狭义理解，执行行为应仅是指执行实施行为。广义理解，则可包括实施行为和程序性裁判行为。最广义的理解，则还有必要包括执行中一些涉及实体问题的裁判。笔者认为，民诉法第二百零二条所说的执行行为当然包括执行实施行为，只是对一些裁判行为是否应归结为执行行为存在分歧。

笔者认为，在目前的法律框架下，执行行为应当包括所有的执行中由执行机构作出的裁判行为，即对执行行为做最广义的理解。由此民诉法第二百零二条应当在扩大解释的基础上适用。按照目前的法律和司法解释框架，涉及第三人（案外人）对执行标的物主张所有权或者其他能够阻止转让或交付的权利的，通过民诉法第二百零四条规定的案外人异议审查和异议之诉解决；涉及多个债权人之间的权利冲突问题，按照最高人民法院关于民事诉讼法执行程序司法解释的规定，有了参与分配异议诉讼制度；对于妨害执行行为采取强制措施——拘留、罚款，虽本质上属于民诉法第二百零二条中的执行行为，但因民诉法上专门有复议程序制度，故有关异议应按照特殊规定办理，而不应适用民诉法第二百零二条。此外，其他的执行中的所有执行法院的行为都可以理解为民诉法第二百零二条规定的“执行行为”，对其异议都应当按照该条的规定进行审查和裁定，对该裁定可以向上级法院申请复议。

对于下列与执行程序密切相关的、制约执行程序进程的裁判事项（有人不认同其为裁判事项，认为完全是实施行为），笔者认为按照执行行为理解没有问题。实践中如执行管辖权的确定、执行当事人是否适格、暂缓、中止、终结执行、因执行中的拍卖变卖或以物抵债程序违法而撤销的执行决定，理解为执行行为，似乎不存在争议。对于下列涉及执行当事人之间实体权利义务关系的裁判事项，仍需纳入到民诉法第二百零二条中执行行为异议的范围，在实务上也较少争议：（1）对有歧义的判决书判项（主文）文义有分歧的解释；（2）迟延履行期间的债务利息的争议的审查判断（当然非金钱给付义务迟延履行金的确定比较复杂）；（3）执行中的担保人的责任的确定（当然对判决后、执行前的担保责任的判定比较复杂）；（4）裁定变更和追加主体；（5）裁定追究协助执行单位的民事赔偿责任；（6）执行回转的财产范围、数额的审查裁定。

但对于下列事项的审查判断是否归结为执行行为，仍有不少争议，即涉及强制执行要件是否具备的审查判断，如法律文书是否生效、判决是否合法有效送达、申请期限是否超过（现作时效解释则属于实体问题）、附条件的法律文书的履行条件是否成就、债务已经清偿或抵消（符合抵消条件）、判决是否有给付内容及给付程度（履行程度）、发生执行和解后和解协议是否履行完毕及是否应恢复执行、法律文书生效后债务人部分或全部清偿债务或者提出应当抵消债务的，等等。这些问题涉及是否可以开始或恢复强制执行及强制执行的数额问题。这是对当事人的某种行为及其在强制执行法律方面的后果的审查判断。对这类问题的异议，实质上不是针对执行实施行为，而是要解决执行的前提问题。因为，出现这些争议的情况下，一般来说，执行法院的实施行为本身并没有什么错误的问题，假如执行的前提条件是成立的，或者执行法院对执行的要件问题的判断是正确的，则实施行为就是正确的，一般并不需要单独就实施行为的合法与否作出审查判断，其判断完全依赖于对前提事项的判断结论。可以将这类问题的异议归类为债务人实体异议（从相反的方面看是债权人实体异议）。当然从不同的角度来看，其中有的可以争辩说应划归程序性裁判事项，但笔者这里将其划为实体争议范畴。

民诉法没有专门条文解决包括前面列举事项的债务人实体异议，将这些债务人实体异议事项归入民诉法第二百零二条中执行行为的审查范围，是实践的需要。民诉法修改时，最高人民法院建议草案中，原来确实设想第二百零二条专门用于处理实施及程序异议——适用于对执行中的命令、方法、手续、期限方面等行为的异议。但同时与案外人异议审查及异议之诉并列，也提出了债务人异议审查或债务人异议之诉制度的方案，用于处理涉及实体争议问题的债务人异议。最后立法只是保留了案外人异议审查和异议之诉制度，而债务人异议审查或异议之诉问题则出现了空白。故对债务人的实体异议，目前没有专门的法律救济途径。因没有其他的救济途径，所以当事人只能形式上针对执行实施行为提出异议，而实质指向对方当事人的某种行为。只要是执行机构对当事人的某种行为作出了判断，并据以采取了某种执行措施，则当事人以该措施为契机，提出相关异议，执行法院只能进行审查，而拒绝审查则于理不合。在民诉法修改前没有第二百零二条规定的时期，这类问题也是执行监督程序需要解决的问题。这些事项无论是划为程序裁判事项，还是实体裁判事项，目前这种审查也只能认为是执行机构的职责，审查及作出裁定的依据只能是民诉法第二百零二条。而民诉法第二百零二条规定的执行行为，恰恰可以作扩大解释，使这些裁判行为的错误也有程序化的救济途径。从实践经验看，做扩大解释，让当事人对执行中的相关裁判行为提出异议，有利于将涉执行申诉信访引入到法定的程序中去解决，有利于减少申诉信访。待将来法律重新修订建立债务人异议审查或债务人异议之诉制度时，可再改变目前按照民诉法第二百零二条审查的做法。最高人民法院在若干复议案件中，已经就上述债务人实体异议事项按照执行行为异议来处理了。各地法院不应以有关裁判行为不属于民诉法第二百零二条规定的执行行为为由，而拒绝受理和审查这类异议。

当然，对于仲裁裁决和公证债权文书不予执行的审查，是否理解为执行行为，目前还有一定的争议。但关于公证债权文书的审查裁定行为，最高人民法院已经有案例将其理解为执行行为，有关的异议按照民诉法第二百零二条处理。对仲裁裁决不予执行抗辩的审查裁定是否可以视为民诉法第二百零二条所说的执行行为，从而进行异议或复议问题，因涉及过去最高人民法院的一些批复精神与执行局实务做法的协调问题，对这种裁定是否能通过上级法院进行监督尚有争议，故能否将其纳入异议复议程序还需进一步研究确定。笔者仍赞同按照民诉法第二百零二条进行处理，但此问题与公证债权文书不予执行、变更或追加执行主体的问题一样，笔者倾向于省略异议程序，而直接进入向上级法院申请复议的程序。因为按照民诉法修改前各地法院执行机制改革的成果，对这类问题执行法院第一次的审查中通常已经通过了听证程序，在比较严格充分的审查基础上才作出最后的裁定。而且，多数地方都针对这几种情况建立了向上级法院申请复议的制度。在修改后的民诉法的贯彻执行中，可以在民诉法第二百零二条异议和复议制度的大框架下，将过去各地法院改革的成果结合进来，作为一种特殊情况，直接套用该条规定的复议制度。当然在有明确的司法解释出台前，除仲裁裁决不予执行裁定以外，仍应按照先异议后复议的规定精神办理。


（作者单位：最高人民法院）


证据与证据资料的区别和联系---兼谈证据客观性问题，并与刘涛、姜涛商榷

范 光 亮

作者单位：福建省尤溪县人民法院

【内容提要】

一、本文从（一）哲学和逻辑的角度、（二）诉讼证明实践的角度等两个方面论证了证据与证据资料的区别和联系，尤其是区别的必要性和重要性，理论意义和实践意义，并指出理论界认识的误差及立法存在的矛盾。

二、本文同时论证了证据是否具有客观性及真实性是不是证据的属性的问题，强调证据定位及属性问题的重要性，并对证据的证据力与证据资料的证明力的关系，证据与证据资料在诉讼证明、定案中的作用发表了观点。

本文得到尤溪县法院副院长张文旺同志的指点，对本文提出宝贵的意见，在此表示感谢。



证据问题是民事诉讼的核心问题，整个民事诉讼都是围绕着证据来进行。因此，什么是证据，证据有什么属性，是民事诉讼证据理论的不可分割的第一层次问题；而什么是证据资料，证据资料与证据有什么关系，是民事诉讼证据理论的第二层次的问题，这两个问题难舍难分，但是必须清楚地区分；定案的根据是什么，定案与证据、证据资料这三者之间是什么关系，这是民事诉讼证据理论的第三层次问题。

这些问题看起来很简单，大家天天都在讲，但是，要从理论上搞懂就是不容易，而且会出现公说公有理，婆说婆有理的局面，但是，司法改革到今天，证据法的改革已经成为司法改革的瓶径之一，而且，如果我们不能正确地掌握理论，那就会影响我们适用证据法，从而就会影响司法公正。

前些日，我看了人民法院报发表的论文《走出证据客观性的误区》(以下简称《走出》，2002年2月4日发表，作者：刘涛、姜涛，均系中国政法大学博士研究生)，该文在末尾这样写道：“本文的初步结论：（1）证据在表现形式上无疑具有客观性，但证据内容是主观认识的反应，不存在所谓客观性判断问题，只能以真实性来衡量，（2）保证证据内容最大限度的真实性才是国外证据法的主要目的，而我国证据法学理论中讨论的客观性，也应当是指证据的真实性。” 《走出》一文否认了证据具有客观性，认为证据具有真实性。这是对证据客观性的根本否定。对此，我有不同看法。

一、从哲学与逻辑的角度分析证据与证据资料的区别和联系。

为了正本清源，我们还是从哲学关于存在和意识的关系谈起。唯物主义认为，世界是物质的，物质也就是客观存在，是可知的，物质第一性，意识第二性，物质不依赖于人的意识而存在。意识可以认识物质，意识和存在的关系是反映和被反映的关系。证据也是物质，证据也是客观存在，是不依赖于人的意识，不论我们的意识是否反映了特定的证据，这特定的证据都是客观地存在着。因此，证据就是客观存在的事实，客观性是证据的基本属性，证据客观性是从哲学关于存在和意识这一对范畴引伸出来的。

证据是大千物质世界的一部分，对证据的反映就是意识对存在的反映。反映的对象与反映的结果分属于存在和意识这两个世界，一个是客观世界的东西，一个是主观世界的东西，不加区别就难免语言不畅，逻辑混乱，因此，对反映证据的结果也应当有一个有别于证据这一概念的概念，这不仅是逻辑的要求，也是证据理论研究的要求，对司法也有好处。诉讼主体对证据进行主观判断，必须采取一定的形式。有学者提出，对证据进行调查后取得的文字符号等材料称为证据资料，我以为这个概念比较科学。它既反映了意识形式的特征，又反映了意识内容的特征。因此，本文把客观上与案件事实有关联的事物称为证据，把人们对证据进行反映后形成的资料称为证据资料。证据资料的作用是作为定案的根据，也就是证明的论据。证据既是证据资料内容的来源，又是检验证据资料内容真实性的根据。事实——证据——证据资料——定案根据，这就是诉讼证明的一般规律。

证据是客观存在的事实，对证据进行调查认识形成的资料是诉讼主体意识活动的产品，它是离不开证据，却有别于证据，不对这二者进行区别，把它们两个并不相同的东西视为同一种东西，或者明知二者不同却又将二者通用其中一个概念，必然使我们的思维陷入自制的矛盾之中。

一个特定的证据之所以成为证据，除了必须具有客观性之外，它对本案待证事实还必须具有某种特定的联系，这是证据的第二个属性——关联性。正因为一个证据与待证事实有客观上的特定联系，它才成为证据。这种关联性也是客观存在的，不是认识主体意识制造的。否则，一个事实即使是客观存在的，但与案件无关，也不能成为本案的证据，而只是一般意义上的事实，没有关联性就不是证据，关联性是证据力的本质。

证据事实是客观事实，它只有人们对它进行认识形成证据资料才能进入诉讼证明范围。比如，物证若没有人对它进行辩别、判断物证的证据力，并以文字、符号等予以固定，物证的证据力就没有在诉讼证明中发挥作用；若证人不把所知道的事实如实陈述出来，人们就不知道这位证人的头脑里到底存在哪些证据事实，也就无法发挥人证的作用。证据是诉讼调查的对象，调查证据的结果产生证据资料，证据资料的在诉讼证明中的作用是作为论据使用，也就是作为定案的根据。“以事实为根据”，也就是以反映证据证据力的证据资料为论据，按照逻辑确认和推论出待证事实（即案件事实，包括实体、程序、证据三方面）真实性的目的。

证据资料的证明力来源于它所反映的证据的证据力。因此，证据资料真实地反映了证据的证据力，证据资料就具有证明力，若证据没有证据力，或证据资料没有反映出证据的证据力，那么，该证据资料也就没有证明力，那依据该没有证明力的证据资料是无法推断出论点（从待证事实中提取出来）的真实性来。证据资料要具有证明力，必须真实地反映出证据的证据力。证据是证据资料反映的对象，其反映有准确与不准确之分，也有准确性程度不同的区别，其内容具有真实性，真实性是证据资料的属性。

何谓真实性？真实性是用以衡量对证据事实反映是否准确及准确性程度的标致。我们说对事物的判断才有存在是否真实的问题。但大家知道，判断是逻辑证明的一个要素。而证明是主观性的活动。证据若是主观性活动所产生的话，那证据不是可以任意制造了吗？那“铁证如山”怎么理解？一个证人可以做成千上万次证言，若证据资料——“证人证言”是证据，那不就有成千上万个证据了吗？如果相互矛盾呢？或者与案件矛盾呢？

证据是客观存在之物，存在于人的意识之外，是意识反映的对象，没有对错之分，没有真假之分，有就是有，没有就是没有。但意识对证据的反映有真假之分，因此，证据资料具有真实性。把真实性作为证据的属性，不仅混淆了证据与证据资料的关系，而且搞错了这二者各自不同的属性。

自从新中国成立以来，不论在那个学科领域都讲究要以马列主义、毛泽东思想作为指导思想，都讲究辩证唯物主义，并以此指导理论和工作，所以，长期以来，我国证据法学理论一直把客观性作为证据的基本属性之一，而且是作为第一属性。这跟大陆法系和英美法系国家不一样，难怪“无论是英美法系还是大陆法系，证据理论和立法都不讨论和研究证据的客观性，它们的证据理论和立法之重点是在于确保证据的真实性，保障证据的真实性才是诉讼活动的要旨所系。”(注：引自《走出》一文)证据资料是意识活动的产物，意识的属性是主观性，所以证据资料具有主观性，到目前为此，案件都是在客观世界发生的，因此证据也是在客观世界发生的，客观世界的事实的属性怎么可能不是客观性而是真实性呢？！

二、从诉讼证明的实践再看证据与证据资料的区别和联系。

马克思在《资本论》说过，“问题与解决问题的手段是同时发生的。”案件发生之后，也必然留下相关联的事物，我们沿着与案件有相关联的事物的方向去查证，必须如此，也只能如此，才能证实案件事实，这是“忠实于事实真相”的职业准则。证明由三个要素组成，论据是必不可少的一个要素。没有论据的证明是不存在的。由于证据是存在于证明主体的意识之外，证据自身不能证明，证据就因此不可能成为证明的论据。证明的本质是意识的活动，而证明的要求是必须“以事实为根据”，也就是说意识的内容必须反映“事实”，这个“事实”不是也不可能是不着边际的任意之事实，它是特定的，是与待证事实有某种关联的事实，就是“证据”。

我们知道，证据是一种存在，存在不依赖于人的意识，存在是客观的，不是主观的。持这种观点的人是辩证唯物主义者。证明是人类特有的能力，它是靠语言进行的意识功能，因此，证明案件事实只能是主观活动，主观要准确地反映客观，必须要取得符合客观的论据，对客观存在的证据进行调查形成的证据资料，把证据的证据力准确地反映在证据资料上，以证据资料特有的证明力证明待证事实。，证据自身不能进入证明领域，因而证据不是证明的论据。如果我们不对证据进行判断，并形成法定的证据资料形式，那么，诉讼证明活动就会因缺少论据而无法进行并无法完成证明任务。

比如“书证”。书证是证据和证据资料的统一，若以它自身的存在起证明作用，那就是物证，若以它所反映的内容作证，那就是证据资料。作为证据资料，它反映了一定的案件事实，是可直接作为定案的根据。假如它以自身存在作证，那必须对它先进行审查判断，形成证据资料，它才能进入证明。现假如这份书证是一张借条，是某甲向某乙借一万元时当场写的借条，在诉讼中，当某甲举出借条，而某乙质证时否认向某乙借款的事实，也否认这份借据的时候，某乙向法庭申请笔迹鉴定，法庭依申请委托某鉴定机构进行笔迹鉴定，这时，我们可以这样假设，（1） 若某甲在第二次开庭时，烧毁了鉴定结论是什么行为？我们知道，借条是客观存在之物，是案件过程产生的，与诉讼主体的主观意志无关，无论办案人员有无发现它，它都是存在之物，具有客观性，怎么说它是主观性呢？而鉴定结论是鉴定人对借据上的笔迹的认识，是主体对客体的反映，是有主观性。烧毁了借据，就是毁灭了证据，没有证据，无从鉴定，而烧毁了鉴定结论，我们还可以再进行第二次、第三次------，因此，借据上的笔迹是意识反映的对象，鉴定结论是意识反映的结果，二者是意识与存在的关系，反映与被反映的关系，是证据与证据资料的关系，不可取其一，否定其二，亦不可将二者合二为一，否则会造成思维混乱。