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张雅光 吉林省委党校 , 王妍 黑龙江大学法学院 教授




关键词: 公司登记效力/交易风险分配/对抗力/公信力
内容提要: 我国的公司登记条件和程序较为严格，公司登记的效力被严重忽视和淡化，这样一种可以说是畸形的公司登记制度，反映出计划经济条件下公司登记领域以公权力为中心的经济管理色彩。条件和程序反映出的是市场准入问题，效力解决的是相关市场主体的法律关系及权利义务问题，一个注重的是公法秩序，一个体恤的是私法关系；前者反映的是公权力如何运用，后者反映的是私法秩序和私人权利如何保护。在市场经济条件下，应该淡化和简化公司登记的条件和程序，去除其公法色彩，强化和完善公司登记的效力。


　 公司登记效力问题是公司登记中与私人权利或交易安全关系最为直接、最为密切的一个问题，长期以来在理论界盛传的“私法公法化”在商法中的表现主要是“公司登记”，使公司登记过多地具有了公法色彩，也使得公司登记保护私人权利的功能被淡化甚至遗忘。市场经济条件下，公司登记立法必须对公司登记效力作出明确规定，否则，公司登记的私权保护功能无法得到彰显。

　 一、公司登记效力所蕴含的法律意义

　 登记的效力是指登记对相关主体的法律约束力。公司登记效力具有多重内容，表现在多个方面。关于公司登记效力的划分，在法学界，可谓五花八门。[1]在应否登记方面体现为登记要件主义和登记对抗主义；在登记后表现为是否具有对抗力和公信力。登记要件主义，是指某些事项非经登记不产生法律上的效果，换言之，这些事项，登记即生效，不登记不生效；登记对抗主义亦称登记公示主义，是指某些事项不经登记也会产生法律上的效果，仅仅是由于没有登记不能对抗善意第三人。对抗效力，是指公司登记事项一经公告，任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。“所谓对抗力者，即指对于某种权利之内容，得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也。”[2]公信效力，亦称公信原则，是指企业登记及公告仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。[3]

　 公司登记效力既是一个实际问题，又是一个具有浓厚理论色彩的问题，公司登记效力的规定，是一个国家在法律上对私人关系作出利益平衡的一种安排，可以说，公司登记效力问题完全是一个对交易风险如何作出分配以平衡私人利益的问题。

　 （一）公司登记效力与交易风险分配

　 公司登记效力的规定是法律在当事人之间重新分配风险的一种规定，公司登记效力对于风险的重新分配主要有以下几个方面的特点和考量：

　 第一，在公司登记领域，无论实行形式审查还是实行实质审查，登记事项的真实与否，对于第三人来讲都存在着一定的风险，由于国家权力深入到了公司登记领域，因此，对于该领域交易风险的分配就不能完全交由私法自治，而是国家通过公司登记法对不同利益的考量重新作出分配。

　 第二，公司登记效力关系到登记申请人和登记信息使用人的权利保护，由于登记申请人与登记信息使用人在公司登记中所扮演的角色不同，因此，法律给出的对待也有所不同。这在某种程度上涉及到正义问题，法律是以实现正义为己任的，实现正义的方式有多种，通过法律所具有的强制性来分配风险是实现正义的手段之一。

　 第三，不同的风险分配主要取决于对不同价值的取舍和所处时代的经济社会状况，不同的风险分配也会产生不同的社会效果。公司登记的效力是以法律的形式强行在当事人之间分配风险而忽略当事人的主观过错的一种制度。不考虑主观过错而强制分配交易风险与传统的、通过过错来分担民事责任的分配机制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保护当事人的利益以外的更多的社会意义，有更多的当事人利益以外的考量因素。

　 在公司登记中，如果风险由登记申请人承担，则意味着法律在此要保护登记信息使用人的利益，而对登记信息使用人利益的保护，实际上是对交易安全的保护；如果风险分配给登记信息使用人，则意味着对履行登记义务的登记申请人给予保护，而对履行登记义务的登记申请人给予保护实际上是对践行公司登记制度的一种鼓励。由此可见，公司登记对抗力与公信力的制度设计，并非仅仅是在登记申请人和登记信息使用人之间个别利益简单比较与权衡基础上做出的选择，而是考虑到了更多社会、经济等因素，将社会整体交易安全作为其终极目标，正义在此得以实现。

　 （二）公司登记对抗效力所体现出的交易风险分配

　 公司登记对抗效力在形式上表现在两个方面：一是在主体方面，登记申请人以已登记对抗第三人；二是在客体方面，已登记事项在法律上能够对抗未登记事项。

　 其在主体方面的表现可以进一步重申为：如果应该登记事项已经登记，那么，在一般情况下，第三人不得以不知道为由进行抗辩，换句话说，无论第三人是否已经知晓登记事项，在法律上都推定为其应当知晓，即如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉。[4]这是一种风险分配，这样的一种风险分配逻辑，无疑对于登记申请人有利，在此问题上，法律保护的天平倾向了登记申请人。在客体方面的表现可以进一步剖析为：已登记事项能够对抗未登记事项，那么，如果已登记的事项已经在实际生活中被未登记的事实所替代或改变，法律仍然规定以已登记的事项作为确定法律上权利义务的依据，现实生活中的真实状况仅仅因为没有登记而被忽略不计，在已经登记的“不真实”与未经登记的“真实”之间，法律的天平倾向了“不真实”，该“不真实”在法律上能够得到“承认”，仅仅是因为其已经登记。这又是一种风险分配方式，这种风险分配方式无疑对于难以了解真实情况的第三人极为有利。

　 （三）公司登记公信效力所体现的交易风险分配

　 公司登记的公信效力是指一经登记即具有法律效力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。因为在一般情况下，无论是实质审查还是形式审查，都难以避免由于登记申请人的故意、过失或由于登记机关的疏忽大意而使登记事项出现不真实甚至虚假的情况。在这种情况下，如果真实的登记事项具有法律效力，不真实的登记事项不具有法律效力，对于第三人来讲风险巨大。基于这种考虑，法律规定即使登记内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护，其结果：第一，保护了信赖公司登记的第三人；第二，使虚假登记或不实登记的申请人自食其果。这种利害分析表面的结果仍然如同公司登记对抗效力的利害分析一样，看上去是对某一方或某几方当事人有利，事实上，如果从公司登记整体功能角度加以考察，就会发现公司登记的公信效力不仅仅在于保护第三人的利益，同样具有保护社会整体经济运行秩序的价值考量。

　 二、我国公司登记效力的立法缺失及理论困惑

　 我国关于公司登记的法律及行政法规大多是程序性规定，对公司登记效力这一核心问题缺乏应有的关注，具体表现为：

　 （一）没有规定登记后是否会产生对抗力和公信力

　 无论是《企业法人登记管理条例》还是《公司登记管理条例》完全没有规定登记对相关主体的法律约束力，登记以后是否具有对抗力和公信力，在我国现行立法中没有规定。同时，如果公司登记具有公信力，公信力的基础是什么，特别是在实行形式审查后公信力的基础应该如何确定？这些问题立法上没有作出规定，理论上也没有给出应有的阐释。

　 依传统理论，公司登记缘何具有公信力，即可作信赖的基础，主要有三种解释：

　 第一，公司登记事项具有公信力，是因为登记行为的作出机关是国家的行政机关，行政机关的行政行为当然具有公信力。在我国，登记机关为工商机关，工商机关作出的行政行为应当具有公信力，“行政行为一经作出，即具有法律上的效力，表现为具有确定力、约束力、公定力、执行力。世界发达国家的商业登记法一般都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全”。[5]第二，“登记公信力系以国家信用为基础，由国家机关担当登记行为的主体，以国家信用来担保登记的正确性。由于国家信用具有较之任何个人信用无比的优越性，这实际上解决了公信力的最本质内容，即信赖的基础问题”。[6]第三，对于公司登记公信力的另外一种理解就是“正确性的推定”，对此，德国学者的归纳具有代表性：“公司登记的另一个法律后果就是正确性的推定。人们最多或许可以从法律推理的途径这样推定，并且基于如下理由进行论证：登记法院应在登记前有义务和权利审查申报的可信性和事实的正确性。”[7]在德国学者看来，正是因为登记机关审查了申报的可信性和实施的正确性，才使登记事项具有了公信力。
山东省人大常委会


山东省劳动和社会保障监察条例
山东省人民代表大会常务委员会


（2000年10月26日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第17次会议通过）

第一章 总则
第一条 为了依法规范劳动和社会保障行政执法行为，维护劳动者的合法权益，促进经济发展和社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门对其管辖范围内的企业、民办非企业单位、个体经济组织以及与劳动者建立劳动合同关系的机关、事业组织、社会团体（以下统称用人单位）实施劳动和社会保障监察，适用本条例。
县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门对机关、事业组织、社会团体遵守有关社会保障法律、法规的情况进行监察，依照本条例执行。
第三条 本条例所称劳动和社会保障监察，是指县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门依法对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督检查，并对违法行为依法作出处理的行政执法活动。
第四条 各级公安、工商、财政等有关行政部门，应当在各自的职权范围内协同劳动和社会保障行政部门做好劳动和社会保障监察工作。
第五条 劳动和社会保障监察应当遵循合法、公正、公开和教育与处罚相结合的原则，及时、准确地查处违反劳动和社会保障法律、法规的行为。
第六条 各级工会组织应当依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督。
任何组织和个人对违反劳动和社会保障法律、法规的行为，有权向劳动和社会保障行政部门检举或者控告，其合法权益依法受到保护。
第七条 劳动和社会保障监察工作所需经费列入同级财政预算。

第二章 监察管辖与职责
第八条 省劳动和社会保障行政部门负责对中央所属、省属用人单位及与之合资、合作企业和外省、部队驻鲁用人单位实施劳动和社会保障监察。
设区的市和县（市、区）劳动和社会保障行政部门的监察管辖范围，由设区的市人民政府确定。
第九条 下级劳动和社会保障行政部门认为情况复杂或者影响重大的案件，可以提请上一级劳动和社会保障行政部门查处。上级劳动和社会保障行政部门认为必要时，可以直接查处应当由下级劳动和社会保障行政部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件委托或者交由下级劳动和社会
保障行政部门查处。
第十条 对劳动和社会保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级劳动和社会保障行政部门指定管辖。
第十一条 劳动和社会保障行政部门履行下列监察职责：
（一）宣传、贯彻执行劳动和社会保障法律、法规；
（二）监督检查用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况；
（三）受理对违反劳动和社会保障法律、法规行为的检举或者控告；
（四）依法纠正和查处违反劳动和社会保障法律、法规的行为；
（五）法律、法规规定的其他监察职责。
第十二条 劳动和社会保障监察人员有权进入用人单位进行现场检查，查阅、复制有关资料，对现场进行拍摄、录音，询问有关人员，调取有关资料。被检查单位应当给予协助，不得阻挠、拒绝。
第十三条 劳动和社会保障监察人员应当熟悉劳动和社会保障业务，掌握有关法律知识，坚持原则，秉公执法。
劳动和社会保障监察人员不得披露被检查单位的商业秘密和技术秘密。
劳动和社会保障监察人员应当为举报人员保密。

第三章 监察内容与方式
第十四条 劳动和社会保障监察的内容是：
（一）制定劳动管理规章制度情况；
（二）招用劳动者情况；
（三）订立、履行劳动合同和集体合同情况；
（四）遵守工作时间和休息、休假制度情况；
（五）支付劳动报酬情况；
（六）遵守女职工、未成年工和残疾人员特殊保护规定情况；
（七）遵守国家有关安置人员规定情况；
（八）遵守职业介绍规定情况；
（九）遵守职业培训以及职业技能鉴定规定情况；
（十）遵守社会保险规定情况；
（十一）承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益的情况；
（十二）法律、法规规定的其他内容。
第十五条 劳动和社会保障监察采取日常检查、专项检查、举报专查以及年度检查等方式。
除国家另有规定以及劳动和社会保障行政部门有理由认为用人单位存在违法行为或者违法嫌疑外，对同一用人单位的日常检查每年一般不超过两次，专项检查每年一般不超过一次。
劳动和社会保障行政部门没有法律、法规依据或者超越管辖权限对用人单位进行检查的，用人单位有权拒绝检查。

第四章 监察程序
第十六条 劳动和社会保障行政部门在实施专项检查和年度检查时，按照下列程序进行：
（一）制定监督检查方案；
（二）确定检查人员；
（三）实施监督检查；
（四）提出检查结果的报告和处理建议。
劳动和社会保障行政部门进行日常检查和举报专查时，可以直接派出检查人员进行监督检查。
第十七条 劳动和社会保障行政部门进行监察时，应当遵守下列规定：
（一）有两名以上的监察人员共同进行。监察人员应当着装整齐，佩戴执法标志，并出示执法证件。
（二）告知被检查单位监察的内容、要求和方法。
（三）询问或者现场检查应当制作笔录。笔录应当由监察人员和被询问人或者被检查单位的有关人员签名或者盖章。被询问人或者被检查单位的有关人员拒绝签名或者盖章的，应当注明拒绝事由。
劳动和社会保障行政部门可以根据需要向用人单位下达询问通知书，用人单位应当按照询问通知书的要求接受询问或者作出书面答复。
第十八条 劳动和社会保障行政部门根据监督检查结果，依照下列规定分别作出处理：
（一）用人单位的违法行为轻微，在一定期限内能够改正，依法可以不给予行政处罚的，应当责令改正；
（二）用人单位的违法行为依法应当给予行政处理或者行政处罚的，应当立案，并依照有关法律、法规的规定和本条例规定的程序给予行政处理或者行政处罚。
第十九条 劳动和社会保障行政部门作出行政处理决定，应当遵守下列程序：
（一）立案；
（二）调查；
（三）决定；
（四）制作行政处理决定书；
（五）送达。
第二十条 劳动和社会保障行政部门作出行政处罚决定的程序，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
第二十一条 劳动和社会保障行政部门对违法行为的查处，应当自立案之日起三十日内结案；情况复杂确实需要延长的，经劳动和社会保障行政部门负责人批准，可以适当延长，但延长时间最多不得超过三十日。
第二十二条 劳动和社会保障行政部门制作的行政处理决定书或者行政处罚决定书，应当自送达当事人之日起十日内报送上一级劳动和社会保障行政部门备案。
第二十三条 劳动和社会保障监察人员在监察过程中与当事人有直接利害关系的，应当回避。

第五章 法律责任
第二十四条 用人单位违反国家规定，延长劳动者工作时间的，由劳动和社会保障行政部门给予警告，责令改正，并可以处以三千元以上三万元以下的罚款。
第二十五条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人或者违反国家对女职工和未成年工保护规定，侵害其合法权益的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，处以三千元以上五万元以下的罚款。
第二十六条 用人单位违反国家有关规定裁减人员的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，处以一万元以上五万元以下的罚款。
第二十七条 违反国家职业培训规定，未经批准擅自开办职业培训机构或者滥发培训证书、职业资格证书的，由劳动和社会保障行政部门予以取缔或者责令改正；有违法所得的，没收违法所得。
第二十八条 用人单位有下列行为之一的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，对单位可以处以五千元以上三万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以五百元以上五千元以下的罚款：
（一）未按照询问通知书要求接受询问或者不提供有关资料的；
（二）拒绝参加劳动和社会保障年度检查的；
（三）隐瞒事实真相，伪造、变造有关帐册、材料或者隐匿毁灭证据的；
（四）打击报复证人和监察人员的。
第二十九条 用人单位阻挠劳动和社会保障监察人员依法行使监察职权或者打击报复举报人员的，由劳动和社会保障行政部门处以五千元以上三万元以下的罚款。
第三十条 用人单位未按照国家规定缴纳社会保险费的，由劳动和社会保障行政部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴的社会保险费外，从欠缴之日起按日加收千分之二的滞纳金。
用人单位违反国家社会保险费征缴规定的，由劳动和社会保障行政部门依照有关法律、法规给予行政处罚。
第三十一条 对用人单位和社会保险经办机构其他侵犯劳动者合法权益行为的行政处理或者行政处罚，依照有关法律、法规的规定执行。
第三十二条 劳动和社会保障行政部门违反行政处罚法和本条例规定程序作出的行政处罚决定和行政处理决定不能成立。
第三十三条 当事人对行政处罚决定或者行政处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定限期内不申请行政复议也不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定或者行政处理决定的，由作出该决定的劳动和社会保障行政部门依法申请人民法院强制执行。
第三十四条 劳动和社会保障监察人员违反本条例，有下列行为之一的，由所在单位给予批评教育或者依法给予行政处分：
（一）违反本条例规定的程序收集证据的；
（二）应当提出回避而未提出的；
（三）向外界披露被检查单位的商业秘密和技术秘密的；
（四）泄露举报人员的；
（五）索取、收受被检查单位贿赂的；
（六）其他违反本条例的行为。
第三十五条 违反本条例规定，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十六条 职业安全监察、矿山安全监察、职业卫生监察、特种设备安全监察，由其主管部门按照各自职责，依照有关法律、法规的规定执行。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。一九九五年三月八日山东省人民政府发布的《山东省劳动监察办法》同时废止。



2000年10月26日