宜春市人民政府办公室关于印发宜春市煤矿安全技措费用监督管理办法的通知

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BOT特许协议法律适用之个人观点
——BOT 相关问题的个人分析

周鸿君


【摘要】：本文笔者分别从争端主体、争端客体、争端可能引起的国际争端等方面分析了BOT特许协议的争端及它们的特点，并据此就BOT法律适用问题提出了笔者的个人观点和主张。考虑到时间的推移、时代的发展，本人笔者在提出自己个人相关观点与主张上有一些观点与传统学说有所不同，还望读者多予指正为是。

【关键词】：争端主体、争端客体、争端可能引起的国际争端、法律适用、国际法主体


【正文】：

由于BOT所具有的特殊的法律特征，对BOT的法律适用问题一直以来都是相关研究的争议焦点之一。笔者认为，要想找到法律适用的正确途径，首先得清楚在BOT实现过程中出现的有关争端及它们的特点，其次才能从现有的法律体系中找到相应的法律适用或提出更为有效的法律解决方案来。

一、BOT特许协议的争端及它们的特点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，本文所探讨的有关于BOT的内容也将以探讨BOT特许协议为主。
与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比，结合上述BOT所特有的法律特征，BOT特许协议争端主要具有以下几个特点：
、争端主体。与国家之间、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议不同, BOT 特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端,就会遇到许多独特而复杂的问题。（1）
、争端客体。BOT 特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利；另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT 项目的管理权，有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益，同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见BOT 特许协议争端所涉及的问题范围广泛，且通常关系到双方的重大甚至根本利益,显然不同于一般的经济贸易争议。（2）
、争端引起的国际争端。BOT 特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间，但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化。（3）

二、BOT法律适用个人观点
、从争端的主体上看，笔者认为，在东道国与投资方签订BOT特许协议时应是以一种类似于、而且在法律上应当看作是一般法人（所不同的是，东道国政府经营的是一个国家）的身份进行的，因此，当时东道国与投资方是两个平等的法人之间的经济行为。适用法律，就应当有在法律事实发生时各方主体所具有的法律身份及双方间发生的法律关系。而不是以事后的“事实分析”去否认法律的明文规定，这同时也是对法律的一种尊重，是法治的必然要求。所以，适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。
、从争端的客体上看，笔者认为，由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担，因此，东道国政府在获得上述第二种身份的同时，就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生，从而影响到东道国使用者的利益，有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益（如战争等特别时期），这时，东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权，由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。
对于当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时，投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为，出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律，还是适用行政法的问题。从第一点的分析中，笔者已经很明确地表明了自己的个人主张：“适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径”，即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上，当出现上述特殊情况时，笔者认为，应适用“情势变更”原则，允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整，而此时，经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律，否则应坚持适用商事法律（比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策，并较大地影响到了经营方的利益时）。
、从争端引起的国际争端看，由于这涉及两个或更多国家间的利益问题，所以相关的问题也也BOT法律适用的一个热点研究问题。笔者认为要很好地看这个问题，就首先得看什么是国际法及国际法的主体有哪些。
国际法是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。笔者认为，现今的跨国公司已经得到了很大的发展，它们的企业力量都很强大，有的甚至富可敌国，而且随着时间的推移，数量也已极其可观，已成为一种商事效中的主要力量之一。故笔者认为，为了维护这些日渐在世界经济交流与发展中起到极其重要作用的企业，及促进世界经济更好的发展，我们应当赋予跨国组织以国际法主体的资格。因此，笔者认为，如果BOT签订中的投资方是外国投资者，则应当认定为具备国际人格的法律主体，这是由他们的投资力量等方面决定的（一般来说，能参与到一个国家的BOT项目中的投资方都具有资金力量雄厚的共同点）
由此，本文笔者认为，当东道国和外国私人投资者之间发生BOT 特许协议争端时，应当适用以国际相关的商事法律约定为主，迟可能地避免出现外国私人投资者的母国借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化的问题的出现。而最明智的做法莫过于直接在BOT协议书中约定相关情况的处理方式，最保障的做法则是在东道国的法律中明确相关争端的法律适用。


【注释】：
（1）、姚梅镇：《国际经济法概论》修订版[M]，武汉:武汉大学出版社，1999. 第710页
（2）、翁国民 毛骁骁：《论BOT特许协议争端的解决途径》
（3）、同（2）

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局关于贯彻《国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知》的意见
国家烟草专卖局



各省、自治区、直辖市及重庆市烟草专卖局，国家局驻南方及西南特派员办事处：
《国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知》（国发〔1993〕7号文，以下简称《通知》）是我国自实行烟草专卖制度以来，国务院下发的以加强烟草专卖管理为主要内容的第一个文件。这充分体现了我国政府对烟草专卖管理工作的高度重视。国家烟草专卖局为认真贯彻执行《
通知》精神，特提出如下意见：
一、认真学习《通知》，深刻领会文件精神，做好宣传工作。
《通知》是在党的十四大以后，全面推行社会主义市场经济的形势下发出的，表明了国务院在改革开放新形势下贯彻执行《烟草专卖法》的态度。《通知》强调，要全面加强烟草专卖管理。这即充分肯定了实行烟草专卖制度是一项成功的改革政策，重申禁止开办各种计划外烟厂（包括
变相办烟厂）和继续抓好限产压库促销工作；又强调要有效控制烟叶盲目发展并提出一系列相应改革措施，要求切实加强市场管理和明确规定了开办卷烟批发市场的组织领导及审批原则；指出了《烟草专卖法实施条例》尚未发布之前，烟草专卖行政处罚要按照国家烟草专卖局制定的《烟草
专卖行政处罚规定》执行，并提出了烟草行业当前深化改革的方向和重点。同时，明确地回答了人们普遍关心的一个重要问题，即专卖和市场的关系问题，搞社会主义市场经济与加强烟草专卖管理二者并不矛盾。澄清了种种错误观念和糊涂认识。
当前，要进一步加强烟草专卖管理，首先就要认真学习、宣传和贯彻《通知》的精神。各级烟草专卖局要召开专门会议，研究制定学习、宣传、贯彻《通知》的方案和措施，并付诸实施。要采取多种形式，充分利用广播、电视、报刊等新闻媒介，迅速掀起宣传贯彻的高潮。要采取措施
使宣传活动扎实有效，避免“一阵风”。通过宣传，不仅使全行业的干部、职工认识到《烟草专卖法》、《烟草专卖行政处罚规定》和《通知》的精神是完全一致的，而且要使全社会，特别是各级党委、政府及有关执法部门的认识统一到《通知》的精神上来。
二、坚决贯彻执行《烟草专卖法》，继续抓好烟草专卖管理工作。
各级烟草专卖局要坚决贯彻执行《烟草专卖法》，落实《通知》精神，执行《烟草专卖行政处罚规定》和国家烟草专卖局制定的各项专卖管理规定，并以做好关停计划外烟厂及其善后工作、“打假”、“打私”工作和清理烟草制品批发市场的工作为重点，进一步加强烟草专卖管理。
1．各地要依据国务院国函〔1991〕51号文和国家烟草专卖局与有关省、自治区人民政府签定的处理遗留计划外烟厂《协议》的精神，继续做好关停计划外烟厂的工作。凡未经国家烟草专卖局批准，无论是遗留的还是新建的计划外烟厂必须关停。禁止以各种名义兴办新烟厂，包
括合资烟厂（车间）和所谓“外向型”烟厂。
各有关省级烟草专卖局要在今年六月底以前组织力量对已明确关停的计划外烟厂进行一次检查，了解这些烟厂的关停工作是否彻底，对新办的计划外烟厂是否及时向国家烟草专卖局作了报告，是否采取措施予以关停，结果如何？检查结果要于七月底以前写成书面材料，报送国家局。
与此同时，对已纳入计划的地方烟厂也要进行一次检查，了解这些烟厂是否严格按照国家计划组织生产，其技术改造和产品销售渠道是否按照国务院和国家局有关规定执行。检查结果一并书面上报国家局。
2．继续贯彻落实1991年6月发布的四部、局、署《关于打击香烟走私整顿香烟市场的通告》和1992年12月四部、局发布的《关于打击制售假冒商标卷烟整顿卷烟市场的通告》精神，在地方政府支持和有关部门配合下深入开展打击假冒商标卷烟和走私卷烟的斗争，把打击的
重点放在取缔制造假冒商标卷烟的地下工厂、存放假冒商标卷烟的“黑窝点”及整顿卷烟市场的流通秩序上。深入开展“打假”、“打私”，是烟草行业的一项长期任务，各级烟草专卖局领导要充分认识“打假”、“打私”工作的重要性和迫切性，各地要在今年再一次掀起“打假”、“打
私”斗争的高潮。
3．关停计划外烟厂、“打假”、“打私”等项工作已经搞了一个时期，从工作进展的情况看，各地还不平衡。那些工作做得比较差的地方，其主要原因是烟草专卖局的主要领导“怕”字当头，不敢理直气壮地抓和管。为此，要建立健全约束机制，明确岗位责任，严肃组织纪律。今后
，如果发现一些地方新冒出来的计划外烟厂，当地烟草专卖局不向上级报告，也不予制止，任其发展或暗中支持的；发现各级烟草专卖局不积极参与“打假”、“打私”，甚至私自销售假冒商标卷烟和走私卷烟的，就要追究当地烟草专卖局主要领导人员的责任，并视情节轻重给予批评、行
政处分、直至撤销职务，触犯刑律的，要依法追究其刑事责任。
4．加强对烟用丝束的管理。通过近几年对烟用丝束的治理整顿，烟用丝束在进口和经营方面的混乱局面基本得到了控制，国际市场烟用丝束的价格有所下降，供货量增加。但是，近一时期的情况表明，烟用丝束走私和非正常渠道进口情况仍时有发生。烟草系统内一些企业不顾大局，
不认真执行国务院、国家烟草专卖局和有关部门的规定，从非正常渠道购进烟用丝束，严重干扰了国家对烟用丝束的宏观控制，破坏了国家的专卖政策。这种势头如发展下去，几年来的治理整顿成果就会丧失，并将给国家和烟草行业带来损失。为巩固对烟用丝束的治理整顿成果，加强对烟
用丝束的专卖管理，国家局于今年二月下发了《关于加强烟用滤嘴材料专卖管理的通知》（国烟专〔1993〕第11号文），各地要认真抓好这个文件的贯彻落实。国家局还将派出专门调查组，深入到一些省、区调查处理非正常渠道进口、走私、非法生产烟用丝束的情况；卷烟生产企业
不按规定购进烟用丝束的情况；以及有关烟用丝束的“拍卖”和边贸等情况。
5．要按照《烟草专卖法》、《烟草专卖行政处罚规定》和国家烟草专卖局下发的各项专卖管理规定，做好其它各项专卖管理工作。在卷烟流通领域，要继续坚持“国家局核发许可证的批发企业可面向全国，省局核发许可证的批发企业面向全省，县与县之间毗邻地区按传统习惯进行往
来”的原则，整顿好卷烟流通环节的秩序；要继续做好烟机、卷烟纸的专卖管理。为加强对烟草专用机械、卷烟纸等生产企业的监督检查，各级烟草专卖局在必要时，可指派或委任驻厂特派员；要加强对专卖许可证和准运证的检查、监督和管理；要严格遵照国家下达的卷烟生产计划，组织
均衡生产，继续抓好限产压库促销工作，严禁弄虚作假。
关于加强烟叶生产的宏观调控、落实国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》加快烟草企业转换经营机制、以及其它有关问题，国家烟草专卖局已经或正在制定有关措施和办法，将陆续发布执行。
6．加强内部管理。从最近几年查处的大案要案来看，许多重要案件与烟草系统内部有牵连。例如，一些地方出现的投机倒把问题；出卖准运证问题；出让介绍信、发货票、银行帐号的问题；私自向计划外烟厂出售原辅材料、烟机设备的问题等等。这些问题的出现，不是偶然的、孤立
的，它们有着复杂的社会背景，但最主要、最直接的原因还在于烟草系统内部。由于规章制度不完善，约束机制不健全，管理松散，有章不循，尤其是一些主要负责同志，法制观念淡薄，对发生在内部的问题避重就轻，不做严肃处理，使得一些不法分子有可乘之机。因此，要本着“先内后
外”“内部从严”的原则，下大力气抓好内部管理。要建立健全规章制度，严肃组织纪律，严格按程序办事，做到有令必行，有禁即止，要结合本地区、本单位、本部门的实际情况，制定出切实可行的措施，在烟草制品和其它烟草专卖品的生产、流通环节管好“源头”，杜绝卷烟乱渠道进
货、供货以及私自向计划外烟厂出售原辅材料、烟机设备等现象。同时要加强纪检、监察、审计等部门的检查监督职能，坚决查处有问题的人和事，纯洁烟草队伍。
7．适应形势发展需要，加强专卖队伍建设。一方面，要调整充实人员，把政治素质好、业务能力强的同志充实到专卖工作岗位上来；另一方面，要保持专卖干部的相对稳定，各级专卖办主任、处（科）长的工作变动，要征得上级主管部门的同意。要加强业务学习，提高专卖干部的业
务素质，做到秉公执法，依法办案。同时，要注意改善办案条件，加强办案装备和手段，配备防护、通讯、交通工具和设施。
三、做好清理卷烟批发交易市场的工作。
据统计，现在各地未经国家和省级烟草专卖局批准的卷烟批发交易市场已达264个，其中，自发形成的占绝大多数。根据《通知的精神，开办卷烟批发交易市场，要在国家烟草专卖局统一规划和部署下，由国家烟草专卖局或者省级烟草专卖局审批，其它部门和地方各级政府无权审批
。已经开办的要抓紧进行清理。
1．对自发形成的卷烟批发交易市场清理以后，符合开办条件的可予以保留。允许存在的卷烟批发交易市场，其具体条件是：
（1）凡进入市场参与批发交易的，必须有烟草专卖批发许可证或委托批发许可证，省外的批发单位不能参与当地市场的交易活动，毗邻地区（县与县）按传统供货渠道购销双方批发单位可进入市场。
（2）批发销售的对象只能是持证经营者，不得为无烟草专卖许可证者提供货源。
（3）进入批发市场参与交易的单位，其货源必须来自正常渠道；从非正常渠道获得的卷烟，不准进入市场。由当地专卖管理部门负责检查、监督。
（4）坚决禁止经营假冒商标卷烟、走私卷烟和进口卷烟。
（5）当地持有零售许可证的国营集体单位及零售经营户，可以从批发市场进货，但不允许转批。
（6）要备有省级烟草专卖局制定的卷烟批发交易市场章程和卷烟批发交易市场管理办法。
（7）凡保留的卷烟批发交易市场必须经省级烟草专卖局同意后报国家烟草专卖局批准。
2．各级烟草专卖管理部门要按照国务院《通知》精神，充分发挥《烟草专卖法》执法主体的作用，对清理后取缔的卷烟批发交易市场加强专卖管理，防止死灰复燃。对走私卷烟、假冒商标卷烟泛滥的卷烟批发交易市场，要坚决先行关闭，然后再进行清理。
3．清理卷烟批发交易市场的工作，从现在起就要着手进行，各卷烟批发交易市场所在地的省级烟草专卖局要制定出切实可行的方案，在有关部门的配合下，组织力量展开清理工作。进展情况要及时上报国家烟草专卖局。清理工作结束后，对确定保留的卷烟批发交易市场要写出书面意
见，报国家烟草专卖局，由国家烟草专卖局按照规定审批。
四、认真贯彻落实《通知》中关于对烟叶生产加强宏观调控的要求。
近年来，全国烟叶生产盲目扩大，造成烟叶库存不断增加，占压大量资金，储存保管困难。为此，《通知》明确宣布凡超过国家计划生产收购的烟叶税全部上缴中央财政，超种交售的烤烟收购价格下浮20％。加强烟叶生产的宏观调控，势在必行。但这是一项政策性极强的工作，与农
民利益和地方财政收入密切相关。为此要求：
1．认真向社会宣传烟叶用途单一，多了不行，少了也不行。要限制不适宜区的烟叶生产。不能把烟叶生产当作增加财政收入的唯一出路，严格执行国家烤烟生产收购的指令性计划。
2．积极帮助烟农搞好烟叶生产的“三化”，做好服务工作。增加上等烟，减少低次烟叶的生产，使收购的烟叶适应卷烟生产及出口的需要。
3．关于调整烟叶收购价和烟叶产品税等改革价格和流通的实施方案经国务院批准出台以后，要抓紧宣传贯彻落实。
4．在今年秋季各地安排明年农业生产计划时，各地烟草专卖局要积极协助政府按国家计划安排好烤烟种植面积。从明年起要真正把烤烟生产控制好。
五、省、市烟草专卖局的派驻机构及职能。
近几年，在实行烟草专卖制度的过程中，各省、市烟草专卖局为加强运输环节的烟草专卖管理，与一些行业、部门通过协商，组建了省、市烟草专卖局派驻铁路、公路、林业等外系统的烟草专卖检查、管理机构。这些派驻机构对加强烟草专卖管理起到了一定的作用。但还存在一些问题
。主要是对烟草专卖派驻机构的性质、职能、职责范围等没有一个统一的章程加以规范，致使一些烟草专卖派驻机构把主要精力用于参与卷烟经营活动，放松了烟草专卖管理，这就违背了成立烟草专卖派驻机构的宗旨。为解决好上述问题，国家局强调：
1．在当前深化改革的形势下，国务院要求各级行政管理部门精简机构，精兵简政，烟草行业亦不例外，同时鉴于派驻机构工作不规范，存在一些问题，国家局意见：凡未组建烟草专卖派驻机构的，目前暂不组建派驻机构；已经组建的，要精简机构，压缩编制，统一名称。烟草专卖局
的派驻机构，其正式名称定为：××省（区、市）烟草专卖局驻××铁路局（或其他单位）烟草专卖办事处。
2．烟草专卖派驻机构的工作归烟草专卖局统一领导。其主要任务是：代表烟草专卖局依照《烟草专卖法》，行使检查、监督和管理的职能；根据派出派驻机构的烟草专卖局授权，查处无证运输和其它违反《烟草专卖法》的案件。对其中的大案要案要报上级烟草专卖局处理，或按照授
权范围，由该派驻机构进行处理。烟草专卖局派驻铁路系统的专卖管理机构，行使管理职权的行政区划，不得超越派出派驻机构的烟草专卖行政管辖范围。
3．烟草专卖派驻机构的性质是行政管理，不是经营单位，不得进行经营。对烟草专卖派驻机构查没的卷烟和其它烟草专卖品，要统一交派出派驻机构的烟草专卖局所属的烟草公司收购和处理，不得自行处置。
4．对铁路系统经营卷烟业务的有关部门，可视铁路沿线车站的需要，委托其批发，并在当地烟草公司进货。
5．烟草专卖派驻机构的罚没收入，由派出派驻机构的烟草专卖局按有关规定统一上缴和返还。要坚持收支两条线，经费的使用要征得上级烟草专卖局的同意。
6．烟草专卖派驻机构的经费收支情况，要接受省级烟草专卖局审计部门和国家烟草专卖局审计部门的审计监督。
贯彻落实国务院《通知》是一项十分重要的工作，各地各级烟草专卖局的主要领导同志要认真负责地抓好这件大事。要把贯彻国务院《通知》同贯彻实施《烟草专卖法》紧密结合起来，进一步做好烟草专卖管理工作。为此，要制定出切实可行的领导干部岗位责任制。省局负责专卖管理
的主要领导干部要从自身做起，并一级抓一级，真正做到职责清楚，赏罚分明。只要我们上下一心，真抓实干，全国烟草专卖管理工作必将跃上一个新的台阶。



1993年4月7日